裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國95年02月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1920號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第156號中華民國94年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度毒偵字第4661號），提起上訴（移送本院併辦案號：94年度毒偵字第9603號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案海洛因壹小包（含袋毛重3.49公克）、摻有海洛因之香煙壹支均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑拾月，扣案甲基安非他命壹小包（含袋毛重0.43公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案海洛因壹小包（含袋毛重3.49公克）、摻有海洛因之香煙壹支、甲基安非他命壹小包（含袋毛重0.43公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年4月28日入所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經該院裁定施以強制戒治，於同年6月2日入所執行，於同年10月20日停止處分執行釋放出所，所餘期間付保護管束，保護管束於90年5月21日期滿未經撤銷，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月4日以90年度戒毒偵字第675號為不起訴處分確定。
詎甲○○經上開觀察勒戒及戒治程序，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），業經分別公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍未戒除施用毒品之習性，於觀察、勒戒及強制戒治期滿釋放與不起訴處分確定後
5年內，基於分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年7月23日晚上10時許起至94年10月1日上午5時30分許止，連續在高雄縣林園鄉路旁、大陸地區某地、福建省金門縣臺灣飯店內，分別以將第一級毒品海洛因摻於香菸內點燃吸食之方式及將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤生煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各多次，其後並將煙蒂及鋁箔紙丟棄。嗣於①92年7月24日下午2時許，在高雄市○鎮區○○街○○號5樓外，為警查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香煙1支及放置於鞋櫃附近之海洛因磚2包（涉嫌販賣第一級毒品犯嫌現由臺灣高雄地方法院另案審理中）。②94年10月1日8時45分許，在航空警察局台北分局金門分駐所通關時，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（含袋毛重3.49公克）及甲基安非他命1小包（含袋毛重0.43公克）。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送、金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署呈請最高法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有嘉義縣衛生局92年7月28日嘉衛檢字第0920015713號煙毒尿液檢驗單暨尿液對照表1份（見92年度毒偵字第4661號卷第20頁）、行政院衛生署台北醫院花崗石分院94年10月12日所載鑑驗結果之金門縣警察局尿液送驗人員名冊（見94年度毒偵字第24號卷第21、22頁）附卷可稽，且有摻有第一級毒品海洛因於內之香煙1支、疑似海洛因之白色粉末、疑似甲基安非他命晶體1小包扣案可佐，而該香煙確含海洛因成分，白色粉末、晶體物分別為海洛因、安非他命，亦分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年1月25日檢驗報告1紙（見原審卷第42頁）、金門縣警察局初驗結果照片4張（見94年度毒偵字第9603號卷第9至11頁）附卷可憑，復經被告於本院審理中供承該等扣案物分別為海洛因及甲基安非他命無訛（見本院卷第43頁）。被告之上開自白核與事實相符，足見被告確有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各多次無誤。
二、被告於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，於89年4月28日入所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，再經該院裁定施以強制戒治，於同年6月
2日入所執行，於同年10月20日停止處分執行釋放出所，所餘期間付保護管束，保護管束於90年5月21日期滿未經撤銷，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6月4日以90年度戒毒偵字第675號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部刑案資料查註紀錄表、在監在押資料表、全國施用毒品案件紀錄表及不起訴處分書各1份在卷可查，是被告於觀察、勒戒及強制戒治期滿執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，其罪證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並於00年
0月0日生效施行，本件被告行為時，該條例尚未修正生效，然其行為終了已在該條例修正生效後，且依被告之上開行為以觀，該條例修正前後之規定，均應依法追訴，是被告之上開行為，自應依修正後之現行毒品危害防制條例論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品犯行，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，各應依連續犯之規定以一罪論，並分別加重其刑。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又檢察官移送併辦部分，雖未據起訴，惟此部分與經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告於92年7月23日後仍有連續施用第一、二級毒品之犯行（即上開檢察官移送併辦部分），原審未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，本院自應將原判決撤銷改判。又本件雖係被告提起上訴，惟本院係以原判決未依刑法第56條之連續犯規定論以一罪之適用法條不當，因而撤銷原審判決，本院自不受刑事訴訟法第370條之不利益變更禁止原則之拘束，附此敘明。審酌被告已有多次施用毒品犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，經強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再持續施用第一、二級毒品達2年餘，顯見其戒毒意志薄弱，惟其施用毒品直接戕害己身，未造成他人具體危害，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰就其所犯上開2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因1小包（含袋毛重3.49公克）、甲基安非他命1小包（含袋毛重0.43公克）分別係第一、二級毒品；摻有第一級毒品海洛因之香煙1支，已與海洛因結合而難以剝離，自應視同毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第
51條第5款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年2月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月15日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。