臺灣苗栗地方法院110年度訴字第523號刑事判決

臺灣苗栗地方法院刑事判決

110年度訴字第523號

公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告張文智

選任辯護人林鵬越律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6618號），本院判決如下：

主文

甲○○共同犯販賣第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。

扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之物沒收。

犯罪事實

一、甲○○知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone，CDMC）、 硝西泮 （ 耐妥眠 ，Nitrazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法均不得販賣、持有，仍與 彭思淵 （所涉販賣毒品罪嫌部分，另案偵查中）共同基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由彭思淵於民國110年10月12日下午5時29分許，以通訊軟體Telegram顯示名稱「Mai」傳送「苗栗哪裡」、「我剩一百」之訊息予配合苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊及科技犯罪偵查隊員警調查之帳號（顯示名稱「P」；使用者名稱：@xzjay12345），以暗示販賣毒品。嗣經苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊及科技犯罪偵查隊員警執行網路巡邏勤務，遂利用Telegram與彭思淵取得聯繫，並約定毒品交易之時間、地點及交易方式，彭思淵即以Telegram與甲○○（顯示名稱「 小白 」）聯絡，指示甲○○前往約定地點從事毒品交易，甲○○則以其所持用如附表編號2所示之行動電話連結網際網路，以Telegram與彭思淵、「P」聯絡，復於110年10月12日晚間6時許，在臺中市○區○○路0段0號心媞SPA休閒旅館，向彭思淵取得如附表編號1所示之混合2種以上第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包100包。嗣甲○○乃於110年10月12日晚間7時41分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，依約前往苗栗縣○○鄉○○街000巷0號初夏汽車旅館前，擬以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，販賣上開毒品咖啡包100包與喬裝買家之員警，而於甲○○準備與員警交易上開毒品之際，隨即經員警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品及如附表編號2所示之行動電話。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

　　本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院訴字卷【下稱本院卷】第72頁），且迄至言論辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠證據標目

　‧被告於本院訊問、準備程序及審理中之自白（本院卷第18至22、69至71、125至126頁）

　‧被告之警詢、偵訊、本院訊問筆錄（偵卷第29至40、42、123至126、194至198、201至205頁，本院聲羈卷第20至21頁）

　‧指認犯罪嫌疑人紀錄表：甲○○指認彭思淵（偵卷第45至51頁）　

　‧偵查佐偵查報告（他卷第17至18頁）

　‧搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第75至78、81至83頁）

　‧自願受搜索同意書、數位證物勘察採證同意書（偵卷第73、99頁）

　‧車輛詳細資料報表（偵卷第111頁）

　‧衛生福利部草屯療養院110年10月13日、10月18日草療鑑字第1101000208、0000000000號鑑驗書（偵卷第167至175頁）

　‧Telegram對話紀錄擷圖、語音通話譯文、 陳逸宏 、甲○○行動電話Telegram對話紀錄、帳號資料翻拍照片（偵卷第53至67頁）

　‧扣案物及現場查獲照片（偵卷第101至105頁）

　‧扣案如附表編號1至2所示之物　

　㈡本件犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有前揭各項證據資料及扣案物可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈢被告與喬裝買家之員警並非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理，又被告於警詢、偵訊、本院審理中供稱：伊係依彭思淵之指示前往約定地點，將毒品咖啡包交付與「小P」，並向其收取價金；彭思淵表示會給伊車資2,000元，伊因為欠彭思淵錢，才答應幫忙；但2,000元伊也沒有拿到等語（偵卷第33至34、124至125頁，本院卷第21至22、126頁），堪認被告販賣上開如附表編號1所示之毒品與喬裝買家之員警時，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

　㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、法令之適用

　㈠適用法條之說明

　⒈3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，氯二甲基卡西酮、硝西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法均不得販賣、持有。

　⒉被告所販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮、硝西泮成分一節，有前揭衛生福利部草屯療養院110年10月13日、10月18日草療鑑字第1101000208、0000000000號鑑驗書存卷可參，上開毒品咖啡包將2種以上之第二級、第三級、第四級毒品摻雜調合，置於同一包裝內而無從區分，且將毒品混入其他物質偽裝，而為混合型新興毒品，又被告主觀上對此亦有認識或預見，堪認上開毒品咖啡包已有混合2種以上第二級、第三級、第四級毒品之情形，甚為明確。

　⒊被告與喬裝買家之員警交易上開毒品咖啡包100包，係基於販賣第二級、第三級、第四級毒品以營利之犯意，並由彭思淵與員警約定毒品交易之時間、地點及交易方式，已著手販賣毒品行為之實行，且被告於前揭時、地，依約攜帶上開毒品咖啡包100包前往交付，然因喬裝買家之員警為辦案而佯稱購買，自始即無實際買受毒品之真意，被告與喬裝買家之員警形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，事實上仍不能真正完成販賣毒品之行為，僅能論以販賣未遂。

　㈡罪名及處罰條文

　⒈是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

　⒉另按無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項定有明文。是本件被告就販賣第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品罪之法定刑，其法定刑中有期徒刑部分，並依同條項規定加重其刑，至無期徒刑部分，不得加重，附此說明。

　⒊被告於著手販賣前意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之低度行為，為其著手販賣第二級、第三級、第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢共同正犯

　　被告與彭思淵共同實行本件犯行，應論以刑法第28條之共同正犯。

　㈣法律上之減輕

　⒈未遂減輕

　　被告雖已著手於販賣行為之實行，惟因購毒者自始無實際買受之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項

　　被告就本件販賣毒品犯行，於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定。然事實審法院審酌被告所供出毒品來源，及因此開始偵查（或調查）結果所查獲其他正犯或共犯之具體事證，據以認定被告具備上述2項要件，並無不可，不以查獲之其他正犯或共犯業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認犯罪行為人所供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，及其犯行者，亦屬之（最高法院103年度台上字第1805號、109年度台上字第567號判決意旨參照，同院109年度台上字第2888號判決意旨可資參酌）。

　⑵申言之，上開規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源，利於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共同涉犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665、3680號判決意旨參照）。關於「查獲」與否之判斷，雖不以被舉發者是否已遭起訴或其判決結果如何作為唯一標準，以避免案件繁簡程度不一，因繫於執行刑事訴訟程序之公務員各項作為之時程快慢、勤惰態度或細膩程度以及偵查作為不同，而影響偵查進度及結果等不確定因素，以致失之嚴苛，並有礙於當初立法意旨係為鼓勵被告供出毒品來源，防止毒品危害發生或擴大，因「具有貢獻」而予減輕或免除其刑之原意，容有一定之解釋空間。惟至少被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有相當的因果關係。倘本案確係因被告供出毒品之來源因而查獲被舉發者，雖嗣後該被查獲者遭偵查或審判之結果（無論有無起訴或判罪與否，或其內容），與被告之供出本案之情節稍有出入，倘有其他相當之證據足以確認該被舉發者確係被告本案毒品之來源，自非不得享有前揭條文規定之減、免其刑寬典（最高法院110年度台上字第6124號、111年度台上字第123號判決意旨參照）。

　⑶被告於警詢、偵訊、本院訊問及準備程序中均供出其毒品來源而稱：「Mai」指示伊前往苗栗，將扣案之毒品咖啡包交給「小P」（按即陳逸宏）；伊的毒品來源為「Mai」即彭思淵；彭思淵是藥頭等語（偵卷第29至30、33至34、38至39、123至125、203至205頁，本院卷第18至20、70頁），且經本院函詢檢警機關是否有因被告供出毒品來源而查獲上手或其他正犯或共犯一節，固經檢警機關一度復以：被告雖於偵查中供稱其上手為彭思淵，然仍由警方追查中，尚未查獲彭思淵等上手或其他正犯等語，有臺灣苗栗地方檢察署111年1月28日苗檢松宿110偵6618字第1119002573號函、苗栗縣警察局111年1月25日苗警刑字第1110003260號函暨所附職務報告各1份存卷足參（本院卷第77、81、83頁），惟嗣經苗栗縣警察局以111年7月1日苗警刑字第1110029504號函暨所附職務報告復以：彭思淵涉嫌毒品危害防制條例案部分，因其行方不明，且該期間為臺灣臺中地方檢察署因案通緝中，業於111年3月22日以苗警刑字第1110013042號刑事案件移送書移送臺灣苗栗地方檢察署偵辦等語，有上開函文暨所附111年3月22日苗警刑字第1110013042號刑事案件移送書各1份附卷可考（本院卷第101至105頁），則綜合卷內相關事證資料，依被告所供出之毒品來源，及因此所查獲關於彭思淵之具體事證，客觀上已足確認與被告具有共同正犯關係之彭思淵，並因而查獲，且被告供出毒品來源，與嗣後調查或偵查犯罪之公務員對上手彭思淵發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，參諸前揭說明，仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，不以所查獲之正犯或共犯業經檢察官起訴者或法院判決有罪確定為必要。是上開職權調查事項已臻明瞭，辯護人此部分聲請再次函詢臺灣苗栗地方檢察署是否查獲彭思淵或其他正犯或共犯，應認為無再調查之必要。

　⒋被告就販賣第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，有上開刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項、第66條之規定，應先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞予減輕其刑。

　㈤沒收

　⒈查獲毒品

　　扣案如附表編號1所示之標示「MEVIUS」藍色包裝毒品咖啡包100包，經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及第四級毒品氯二甲基卡西酮（Chlorodimethylcathinone，CDMC）、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）成分一節（附表編號1「鑑定結果／說明」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑驗書在卷可查（附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁），復據被告於警詢、偵訊及本院審理中供陳：上開毒品咖啡包係供彭思淵指示其販賣等語明確（偵卷第33至34、123至125頁，本院卷第126頁），是上開扣案物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又分別用以盛裝上開毒品之包裝袋100只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　⒉犯罪工具

　⑴扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告持以從事販賣毒品犯行之聯絡工具，業據被告供明在卷（本院卷第70至71、123頁），並有前揭證據資料可資佐證，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。

　⑵至其餘扣案物，依卷內事證，復無任何積極證據足資證明與本件犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

四、量刑理由

　㈠本件為被告共同販賣第二級、第三級、第四級毒品而混合2種以上之毒品未遂之案件。被告與彭思淵以供應毒品與喬裝買家之員警為目的，恣意販賣混合2種以上第二級、第三級、第四級毒品之毒品咖啡包藉以牟利，使毒品在社會上流通擴散，助長藥物濫用行為，對社會之危害性至鉅，其行為之惡質性不容輕視，所為殊值非難。考量被告犯罪動機係為賺取車資報酬，固無特別應予斟酌之情事，惟參諸被告販賣對象僅1人，其與販賣對象即喬裝買家之員警之關係性，所販賣之毒品種類為毒品咖啡包，交易次數僅1次，交易金額為2萬5,000元，販賣之數量及獲利金額尚非甚鉅，其販賣行為態樣因喬裝買家之員警自始即無實際買受毒品之真意而未遂，猶屬與個別購毒者交易毒品並從中賺取些許利潤，而與長期大量販售散布毒品之販毒集團不能等同視之等節，則本件犯行之行為責任，在同類型事案中，應屬中度並略為向下修正之範疇。

　㈡另考量被告前於110年間，經法院以剝奪他人行動自由罪、持有毒品罪判處有期徒刑5月、4月、6月，應執行有期徒刑1年，此外並無販賣毒品或其他同種前科紀錄，犯後始終坦承犯行之態度，並積極配合警方查緝上手，足見其對於本件犯行相應之責任已有相當之體認，自述所受教育程度為國中畢業，目前從事餐飲業，月薪約3萬5,000元，與胞兄同住，爰以行為人之責任為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　11　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳茂榮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柳章峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高御庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備

理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正

本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　111　年　　10　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉靜瑜

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表