裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4403號刑事判決
裁判日期：民國97年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4403號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓指定辯護人張明俠律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3634號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以被告乙○○（持有及施用毒品罪嫌，另由檢察官偵辦）明知安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品海洛因（檢訴人於原審已更正為安非他命）之概括犯意，於民國95年4月28日、同年月29日及同年5月2日，在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄巷口附近及甲○○位於台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○○號2樓住處，以每小包（淨重0.2公克）新台幣1000元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命與甲○○。嗣於同年5月2日14時30分許為警於甲○○上開住處查獲第二級毒品安非他命1包（淨重0.2公克）、贓物手機及安非他命吸食器一組，乃循線於同日15時50分許在甲○○上開住處樓梯間查獲被告，並扣得安非他命三小包（共毛重0.8公克）、0000000000號及0000000000號行動電話門號晶片卡各1張。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。起訴意旨認被告乙○○涉有前揭犯行，無非係以⑴被告於警詢及檢察官偵查時之供述；⑵證人甲○○於警詢、偵查時之證述；⑶搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片；⑷門號0000000000號手機雙向通聯紀錄等證據資料為其主要論斷之依據。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。查證人甲○○於偵查中固證稱被告第一、二次販賣安非他命給我之時間係在95年4月28日、同年月29日，且是我在巷口遇到他才購買 云云 （參見偵查一卷第35頁）。然證人甲○○於警詢中則係證稱我們都是打電話聯絡購買，第一次是在95年4月27日，第二次則是在95年4月28日云云（參見偵查一卷第6頁），證人甲○○顯然就被告第一、二次販賣安非他命之時間及雙方如何聯絡販賣等節均有明顯出入。衡以證人甲○○於95年5月2日旋即遭警逮捕，並於同日製作上開之警詢、偵查筆錄，則其在警詢、偵查中證述上情時，時間相隔僅約數日，倘真有其所述上開被告販賣安非他命之事，容無記憶不明之理，證人甲○○應可憑其記憶詳予敘明，且前後所證應可相符，又豈會有上開所證不一之情形，足見其此節所述具有重大瑕疵。至證人甲○○固於原審審理時證稱我確實有向被告購買安非他命，第一次是在4月27日或28日，我不記得，但是連續二天購買云云（參見原審96年7月26日審判筆錄第5頁），亦無從合理說明前揭說詞何以有上開瑕疵，自難遽認屬實。且證人甲○○於偵查中固證稱其第一次向被告購買安非他命之時間係在95年4月28日，姑不論其於警詢中所證第一次購買時間另係在95年4月27日，前後說法已有不合，其於原審審理時竟改口證稱另外我在95年4月27日或28日之前，也曾經有跟被告購買過安非他命，時間是在95年4月27日或28日之前的一個月左右，地點是在亞東醫院那邊，我是在那邊遇到被告才向他詢問有無安非他命可購買，他說有，我就當場跟他買云云（參見原審前揭審判筆錄第
8、9頁），足見證人甲○○就其究係何時第一次向被告購買安非他命，其於原審審理時復翻異前詞，前後所述明顯不一；再倘若真有此情，何以證人甲○○於警詢、偵查中不為陳明，卻一再指明第一次購買時間是在95年4月27日或28日，購買地點是在其住處巷口？顯然有違常理。另證人甲○○於原審審理時證稱95年5月2日當天早上我有和被告手機聯絡，我問他有沒有安非他命（即暗語「男的」），他說有，我就向他買3,000元，數量大約是0.5公克云云（參見原審前開審判筆錄第11頁）。然查證人甲○○於警詢中固亦係證稱第三次是在95年5月2日上午10時購買云云（參見偵查一卷第6頁），但觀諸證人甲○○（證人手機門號則為0000000000號）與被告聯絡之被告門號0000000000號手機之通聯紀錄，於95年5月2日上午並無雙方之通聯紀錄，而係迄至當日下午1時22分許起，始有雙方互為聯絡之通聯紀錄，此有該通聯紀錄1份附卷可稽（參見偵查二卷第250至253頁），顯見證人甲○○所證其於95年5月2日上午（或上午10時許）與被告以電話聯絡購買安非他命乙節，仍難認屬真實。況證人甲○○於原審審理時證稱95年5月2日係向被告購買3,000元約0.5公克之安非他命，數量是1包云云（參見原審前開審判筆錄第6頁），但其於警詢、偵查中均供稱係向被告購買1,000元0.2公克之安非他命，其前後所述亦有明顯歧異。嗣經檢察官於原審審理時當庭質之證人甲○○何以前後所述有所差異時，該證人始又改稱我是先向被告拿1包0.2公克，價格1,000元，後來被告離開我家後，我朋友向我說要買2,000元的貨，我才又跟被告說要2,000元的東西，但我不知道被告那邊有多少云云（參見原審前開審判筆錄第13頁），又核與其之前歷次所述不同，蓋其先前從未證稱其係95年5月2日當天先後分二次向被告購買安非他命，顯見其說詞反覆；且依其上開嗣後所證，其並無法確認其所稱當天第二次向被告購買2,000元之安非他命數量為何，則其又何以能導出當天總計購買3,00
0元之數量為0.5公克，亦甚有疑問。依證人甲○○於偵查中所述，其係於94年4月28日、同年月29日、同年5月2日先後三次向被告購買安非他命，可知其購買安非他命之時間相隔僅一至三日不等，購買之時間顯然相當緊湊。然該證人於原審審理時復證稱我施用安非他命的時間不一定，比較常用時是二個星期施用一次，比較少用時也可能半年才用一次，我一次用量約0.2公克，價錢約1,000元左右云云（參見原審前開審判筆錄第7、8頁）。則依證人甲○○之施用頻率及數量觀之，其實無須緊接於相隔僅一至三日不等之時間內，即接連向被告購買三次安非他命之理，蓋其並無如此急用之情形，是證人甲○○所證向被告購買三次安非他命之說詞，亦顯然與其施用安非他命之情形不合，是否屬實，更添疑義。證人甲○○所為證述既有前揭重大瑕疵，自無法憑該證人所為陳述，遽認被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實。再本件案發當日，警方固在證人甲○○處扣得安非他命1包（重0.2公克）及自被告處扣得安非他命3包（總重0.8公克），此有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
2份在卷為憑及該等安非他命扣案可稽，亦為被告所不爭執。然查證人甲○○處所扣得之安非他命1包乃係在該證人處所扣得，當難遽認與被告有關，則可否以此認定該包安非他命即係被告販賣給證人甲○○，要非無疑。又被告確有施用安非他命之事實，此除經被告於原審審理時所是認外，徵諸被告於本件案發後經警採集尿液送驗結果，其尿液亦確呈現安非他命類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月17日編號CH/2006/50228號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可佐（參見原審卷第25頁）。是被告既有施用安非他命之情形，其身上縱有攜帶安非他命3包（總重0.8公克），亦容有相當可能確係供其自己施用，且衡以其攜帶安非他命之數量非鉅，實難以此推認被告確有販賣安非他命之犯意或行為。況依證人甲○○於偵查及原審審理時所證，其向被告第
一、二次購買安非他命，均非以電話聯繫，而係在其住處巷口處遇見，自無電話之通聯可言。而依證人甲○○所述其向被告第三次購買安非他命，乃係在95年5月2日上午（或上午
10時許），但依前揭所述，此部分亦無任何電話通聯紀錄可證，亦難逕信為真。又依卷附之相關通聯紀錄資料，被告與證人甲○○雖在95年5月1日、同年月2日有多次以電話聯絡之情形，但究非與證人甲○○所證其與被告聯繫購買安非他命之時間相符，且被告與證人甲○○雖於此段時間有多次電話聯絡，但雙方交談之內容為何，是否確係洽談販賣安非他命之事，均無進一步之資料可資佐憑，自難僅以確有上開通聯之情形，即認可補強證人甲○○所為證述之真實性。按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決可資參酌，本件證人甲○○施用第二級毒品甲基安非他命被查獲，其前後供述並不一致，已難採信，且又無補強證據以擔保其供述之真實性，且證人甲○○關於相關毒品交易之供述，與本件被告並不具有相當程度之關聯性之證據，亦不足以使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之前揭之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸前揭判例、判決意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。又本件起訴書所載犯罪事實既敘明在被告處扣得安非他命三小包，可見亦有論及被告持有安非他命之情節，則原本理論上雖就被告販賣第二級毒品安非他命之部分諭知無罪之判決，但仍有再進一步討論本件犯罪事實減縮後，被告是否另有構成持有第二級毒品安非他命之情形（或諭知此部分有罪，或諭知此部分可能因另案施用毒品部分判決有罪，則持有為施用所吸收，而另諭知免訴之判決，此可參照最高法院96年度台非字第129號判決意旨）。惟查本件檢察官於起訴書犯罪事實欄中，業已特別敘明就被告持有、施用安非他命之部分，已另案偵辦中（按該案經檢察官以95年度毒偵字第4834號偵辦，嗣因檢察官認被告復有另案施用安非他命已經原審以95年度簡字第3027號判決有期徒刑4月確定在案，該案與另案有連續犯之裁判上一罪關係，為另案判決既判力所及，故為不起訴處分），顯見檢察官於本件起訴之犯罪事實，已特別敘明並未針對被告持有安非他命之部分起訴，則被告持有安非他命之部分即非本件之起訴範疇至明，既認被告販賣安非他命之部分無罪，即難認該部分與被告持有安非他命之部分有所謂吸收犯之實質上一罪關係，亦不得遽就檢察官未起訴之範圍（即持有安非他命部分）逕予實體審判，故未就被告持有安非他命之部分予以審判。再按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。本件原審辯護人為被告辯稱證人甲○○於警詢中所述，為傳聞證據；其於偵查中所述，則未保障被告之反對詰問權，且是檢察官訊問後才具結，均無證據能力。查證人甲○○於警詢中所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原審辯護人既爭執該陳述之證據能力，復查無該證人於陳述當時之外部客觀情況，較諸其於原審審理時所為陳述之外部客觀情狀可信，當無傳聞例外之規定可資適用，自無證據能力可言。又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結在案（按雖該證人是供後具結，但依刑事訴訟法第188條但書規定，於法亦屬有據），而被告於檢察官偵查中固未對證人甲○○詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人甲○○於偵查中之證述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時，原審辯護人業已針對證人甲○○於偵查中所為陳述，對其行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執其未於偵查中對證人甲○○詰問或與之對質為辯。復查無證人甲○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，有何顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人甲○○於偵查中所為之證述當有證據能力。
三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴指謫原判決不當為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國97年7月8日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年7月15日