裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1133號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2082號中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第14342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因家中經濟困頓，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於民國93年9月2日凌晨3時30分許夜間，趁臺北縣新莊市○○街○○號1樓大門未關，即攜帶自己所有之桃紅色手電筒1個及客觀上足以對人之生命、身體構成危害之木條勾子6個，進入該大樓後，見二樓丙○○○住處鐵門上欄杆處所加裝之紗網有破洞，遂手持前開木條勾子伸入門內撥開門鎖，而踰越該鐵門之門扇，並打開鐵門侵入該住宅內，在客廳竊取乙○○所有之NOKIA8850型手機1支及手提包1個（內有咖啡色皮夾個、淡水第一信用合作社空白支票簿1本﹝共7張﹞、名片），得手後，甲○○因聽見屋內有人起床聲音，便逃離現場，並將上開所竊物品放在其位於新莊市○○街○○號4樓住處內。嗣因認上開物品並無價值，乃承前竊盜犯意，復於同日凌晨4時許，攜帶上開木條勾子及手電筒，又到丙○○○前開住處，直接推開鐵門（因其第一次行竊離開時未將鐵門關緊），而侵入該住宅，在屋內丙○○○之房間化妝台上竊取丙○○○所有之耳環4對、金戒指
1只、金項鍊2條，得手後，即下樓將上開耳環等金飾連同
6個木條勾子放在其所騎乘車號0000000號輕型機車之置物箱內。甲○○另於同日凌晨4時30分許，再度攜帶上開手電筒，並因鐵門未關緊，而以推開鐵門之方式侵入丙○○○之前開住處，在上開房間抽屜內竊取丙○○○所有之女用手錶
3只，得手後，因聽見外出運動之丙○○○返回住處時對其兒子乙○○喊說「為何沒有關大門」的聲音，而躲在廁所內，適丙○○○進入廁所時發現甲○○躲在裡面，甲○○為脫免逮捕，竟當場出手推倒丙○○○施以強暴，致其身體因而疼痛（傷害部分未據丙○○○告訴），當時在屋內睡覺之乙○○聽聞丙○○○大聲呼喊「小偷」，一出房門即與甲○○在廁所外拉扯扭打在一起，但遭甲○○掙脫而向外逃竄，乙○○自後追趕，而在同市○○路○○巷口追到甲○○，甲○○為脫免逮捕，接續當場與乙○○發生扭打而施以強暴，造成乙○○受有擦傷、抓傷等傷害（傷害部分未據乙○○告訴），其間，甲○○並以上開手電筒刺向乙○○（未刺中），嗣於同日上午5時20分許，甲○○終經乙○○、其他路人及據報到場之警員合力制伏而查獲，警方並先後在甲○○身上及前開機車置物箱內，分別扣得女用手錶3只、耳環4對、金戒指1只、金項鍊2條及木條勾子6個；又在甲○○上開住處扣得手機1支、手提包1個、咖啡色皮夾1個及淡水第一信用合作社空白支票簿1本（共7張）（以上贓物分據乙○○、丙○○○於警局領回，惟上開被竊名片未經查扣）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。
二、查被害人丙○○○於警詢時之指述，固係審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及原審指定辯護人於原審準備程序中陳明同意公訴檢察官所提各項證據方法之證據能力（詳原審卷第20頁），且迄於本院言詞辯論程序終結前，均未聲明異議，本院審酌上開被害人丙○○○警詢時陳述作成情況，並無不當情形，雖不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，然依上開說明，依同法第159條之5規定，上開被害人丙○○○警詢時之指述應具有證據能力，合予敘明。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭被告二次攜帶木條勾子及桃紅色手電筒，先後侵入他人之住宅，竊取被害人乙○○、丙○○○之財物，並於第三次攜帶手電筒侵入上開住宅竊取丙○○○之手錶後，出手推倒丙○○○，致其身體疼痛等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，核與被害人丙○○○於警詢中（詳偵查卷第7頁）及證人乙○○於原審審理中（詳原審卷第48至第52頁）指證情節大致相符，並有臺北縣政府警察局贓物認領保管單2紙、被竊物品照片3張在卷（詳偵查卷第18、
19、24、25頁），及木條勾子6個扣案可資佐證。
二、至被害人丙○○○於警詢時雖指稱：被告有用拳頭揮向伊，打到伊右腋下一節，然已據被告否認在卷；而證人乙○○於原審審理中證述：伊媽媽說被告將其推倒，因為廚房、廁所空間很狹窄等情（見原審卷第49頁），與丙○○○上開指述情節並未完全相合；此外即無其他證據足以證明被害人丙○○○指述被告揮拳打其身體腋下一節係與事實相符，是此部分能否採認，殊非無疑；再參酌被告供承以手將丙○○○推倒、證人乙○○上開證述，及丙○○○亦指述被告有將其推倒在地等情，被告在狹窄空間下，其為急於逃離現場，衡情應無出手毆打被害人丙○○○之必要，是則被告辯解其第3次竊取丙○○○之手錶後，為了要逃跑而以手推倒丙○○○一節，堪以採信。
三、至被告於本院審理中雖辯稱：伊93年9月2日凌晨，進入臺北縣新莊市○○街○○巷1樓行竊，被發現要逃跑時，不小心撞倒丙○○○，被告乙○○追到時，伊只是想要掙脫，並沒有出手毆打乙○○云云。惟查：
㈠被告第三次竊盜得手後，因被害人丙○○○返回住處，遂躲
在廁所內，適丙○○○進入廁所時發現被告躲在裡面，被告為脫免逮捕，出手推倒丙○○○而往門口衝之事實，業據被告於警詢中供承綦詳（見偵查卷第5頁反頁、第6頁），核與被害人丙○○○於警詢中指述相符，且廁所空間狹窄乙節，並據證人乙○○證述如前（見原審卷第49頁），則被告若未推倒被害人丙○○○，顯難離開該廁所，被告於本院翻異前詞，改稱係不小心推倒云云，洵難採信。
㈡又被告遭被害人乙○○發覺，經乙○○追趕至新莊市○○路
○○巷口處，與被害人乙○○相互拉扯扭打，雙方拉扯中被告並手持桃紅色手電筒刺向乙○○（未刺中），致乙○○身體受有抓傷、擦傷等事實，除據被害人乙○○於警詢指述綦詳，並有乙○○右手臂受傷照片、被告頭部及頸部受傷照片各
2張在卷可稽外（偵查卷第20至23頁），乙○○於原審審理中亦證述：當天早上4、5點間，伊母親從公園運動回來，問伊為什麼鐵門沒關，進去上廁所就發現被告躲在廁所，伊母親就大喊小偷，伊在睡覺中聽到馬上起床，一出房間就看到被告從廁所出來，伊就與被告在廁所外扭打在一起，後來被告跑到外面去，伊繼續追出去，當時被告有拿長約十幾公分紅紅的類似管狀，感覺是外面纏著一圈紅色的膠帶東西向伊身上刺過來，但沒有刺到，其間伊一直喊小偷，附近的人也圍過來一起將被告抓住，而伊二次與被告扭打時，均造成伊手部受傷及身上擦傷等語綦詳（原審卷第48至51頁）。觀諸上開被害人乙○○與被告之受傷照片，顯示被害人乙○○右手臂及被告頭部、頸部，均有受傷，核與被害人乙○○上開指證情節相符；參以被告供承與被害人乙○○有發生拉扯，乙○○用手勒住伊脖子，伊為了脫困有推開乙○○，掙脫過程中可能身體手腳有用力而打到乙○○，且伊３次行竊時手上都有拿著紅色手電筒等語（偵查卷第6、29、36頁及原審卷第52、55、56頁），是以案發後被告及被害人乙○○之身體既分別受有上開傷害，被告亦自承與乙○○間有肢體拉扯而打到被害人身體，應認被害人乙○○上開指證情節，洵堪採信，被告否認有與乙○○扭打並持手電筒刺向乙○○云云，自非足採。故被告在上址屋內及新莊市○○路○○巷口處，二度與被害人乙○○相互拉扯扭打，致乙○○受有上開傷害，其間被告手持桃紅色手電筒刺向乙○○（未刺中）等情，亦堪認定。
四、查被告於第三次竊取被害人丙○○○之手錶的犯罪實施中為丙○○○、乙○○先後及時發覺，被告自屬現行犯，依法不論何人均得逕行逮捕之（參刑事訴訟法第88條第1項第2項規定）。參核被告供承其當時推倒丙○○○，並與乙○○拉扯，伊目的是想要逃跑等情，則被害人丙○○○、乙○○在被告欲逕行逃離現場之際，予以攔阻，其中丙○○○有喊叫「小偷」，乙○○並與被告發生拉扯扭打，應認被害人是在逮捕被告無訛。是以，被告第三次竊取手錶後，為丙○○○即時發覺，並將被告擋住，竟遭被告出手推倒，及被害人乙○○欲將被告逮捕時，被告掙脫想要離開現場而二度與乙○○發生拉扯扭打，其間復以手電筒攻擊乙○○（依據被告及被害人乙○○供證情節，該手電筒係長條形、類似管狀之物，尚難認係尖銳器物而客觀上足以對人之生命、身體構成危害，應非兇器，被告持以攻擊被害人乙○○，亦難認會使乙○○生畏怖之心，自與脅迫之要件不合，併予敘明），故被告為脫免逮捕，確有對現場之被害人丙○○○、乙○○等人當場施以強暴行為。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、論罪科刑之理由：
一、按刑法第329條以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所謂之犯強盜罪，不僅係指自始犯強盜罪而言，即依同法第
329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜罪有同法第32
1條第1項各款情形之一，自應依同法第330條論處（最高法院42年度臺上字第523號判例參照）。次按連續犯須連續數行為而犯同一罪名，始能成立，所謂犯同一罪名者，依司法院大法官會議釋字第152號解釋，指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯刑法第321條第1項第4款之罪，係屬所犯同法第320條之加重條件者，認為同一罪名雖無不合，但同法第329條則為準強盜罪，認為同一罪名，而依連續犯規定論擬，則有未當（同院67年度台上字第2848號判例參照）；易言之，刑法第321條之加重竊盜罪與同法第329條準強盜罪、第330條加重準強盜罪，犯罪構成要件顯然有別（同院80年度台上字第5477號判決、85年度上訴字第1034號判決均採同一意旨），不能構成連續準強盜罪。
二、查扣案之木條勾子6個，其中2個為細長條狀，寬約0‧8公分、厚約0‧5公分、長約35公分，此2個當中有1個上面留有長約1公分之鐵釘，另3個勾子呈扁長條形，寬約2‧5公分、厚約0‧8公分、長約37公分，其中1個一端呈削尖扁長形，又1個尾端呈削尖勾狀，而上開2個木條另一端均挖凹為半月形；另1個兩端呈削尖勾狀；第6個則是長方形木塊，中間挖空呈橢圓形，長約5‧5公分、寬約2‧5公分、厚約0‧8公分等情，業據原審當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽（詳原審卷第54頁）。茲上開木條勾子中有1個上面留有長約1公分之鐵釘，另3個呈扁長條形之勾子中，有1個一端呈削尖扁長形，又1個尾端呈削尖勾狀，另1個兩端呈削尖勾狀，若將此部分木條勾子持以攻擊而刺向人之身體，應會導致受傷之結果，足徵此部分扣案之木條勾子客觀上足以危害人之生命、身體之安全，自屬兇器無訛。又被告係利用被害人丙○○○住處鐵門上欄杆處所加裝之紗網有破洞，手持前開木條勾子伸入門內而撥開門鎖，業據被告供明在卷，但其否認有破壞該紗網之行為，且被害人乙○○於原審審理中亦證述：伊不知上開鐵門欄杆處所加裝紗網的破洞是原來就有的，還是遭被告破壞的等語（詳原審卷第52頁），而被害人丙○○○於警詢時指稱：小偷「可能」是先破壞紗網再伸手進入打開門鎖等語（詳偵查卷第7頁），顯見被害人丙○○○並未明確認定係被告破壞該紗網，則丙○○○此部分指述容有瑕疵，因無其他積極證據，自不得以丙○○○上開指述即認被告有毀壞鐵門紗網之行為；被告既利用鐵門上欄杆處之紗網破洞，手持木條勾子伸入門內，以木條勾子撥開門鎖，已使該鐵門失其防閑之效用，則被告之行為已踰越該鐵門之門扇甚明（最高法院41年度台非字第38號判例採同一意旨）。
三、本件被告第一次於當日凌晨3時30分許夜間，攜帶客觀上足以對人之生命、身體構成危害之木條勾子，手持木條勾子由鐵門上紗網破洞處伸入門內撥開門鎖，而踰越該鐵門之門扇，並打開鐵門侵入住宅，竊取被害人乙○○所有之手機1支及手提包1個，核被告該次所為，係犯刑法第321第1項第
3款第2款第1款之攜帶兇器踰越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪。被告第二次於同日凌晨4時許，攜帶上開木條勾子，直接推開鐵門後侵入上開住處，竊取被害人丙○○○所有之耳環、戒指等金飾，核被告該次所為，則係犯刑法第321條第
1項第3款第1款之攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪。又被告第三次於夜間侵入前開住宅內，竊取被害人丙○○○所有之手錶後，為脫免逮捕，而當場對丙○○○、乙○○施以強暴，核其所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第
321條第1項第1款之情形，應依同法第330條第1項加重強盜罪論處。被告於竊盜後為脫免逮捕而以單一之犯意，於密接之時間以相同之手法接續對於被害人丙○○○、乙○○施以強暴行為，為接續犯，屬實質上一罪。另被告為脫免逮捕而當場施以強暴，各致被害人丙○○○、乙○○成傷，並無證據證明被告另有傷害之故意，應認係準強盜罪之當然結果，且因未據被害人告訴，均不另論傷害罪。被告上開第一次、第二次之竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，且被告第一次竊取財物後，因聽見屋內有人起床聲音而逃離現場，並將所竊物品取回住處放置，因覺得該次所竊取物品不具價值，又第二次侵入屋內竊取財物，並將所攜帶之木條及竊得之財物放在樓下機車車箱內，嗣第三次再侵入屋內房間抽屜竊取手錶，上開三次竊盜時間每次間隔約半小時等情，已據被告於審理中供明在卷，是被告第一次、第二次竊盜犯行之實施具連續性，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，逕論以情節較重之於攜帶兇器踰越門扇於夜間侵入住宅之加重竊盜罪，並加重其刑；而被告第三次與第二次竊盜犯行間，二者間隔約半小時，且被告第二次竊取財物得手後，並有下樓將所攜帶之木條勾子及所竊得之財物放在機車置物箱內，足徵當時其第二次竊盜行為業已完了，則其第二次與第三次竊盜行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上則各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，並非接續犯，但因被告第二次竊盜犯行，與其第三次竊盜得手後，為脫免逮捕而當場對被害人施以強暴，所成立之加重準強盜罪，二者之犯罪構成要件互殊，自不得論以連續犯，公訴意旨認被告三次竊盜犯行間應係成立接續犯，容有誤會。被告所犯之連續加重竊盜罪與準加重強盜罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又起訴書所犯法條欄雖未記載被告第一次、第二次竊盜之罪名、所犯法條，但犯罪事實欄業已載明被告此部分犯行，本院自得併予審究，併此敘明。
四、至被告於原審及其原審辯護人固辯解：被告係因家中經濟困頓，始於夜間侵入他人住宅竊盜，並請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告是否因經濟狀況欠佳，生活無著，而於夜間侵入他人住宅竊盜，並為脫免逮捕而對被害人施以強暴，衡其情節尚難認有何可憫恕之情狀，而與上開要件不相適合，無從依前開規定酌減其刑，併此敘明。
丁、上訴駁回之理由：
一、原審依上開事證認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第56條、第321條第1項第1款第2款第
3款、第329條、第330條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告僅因家中經濟困頓即數次侵入他人住宅行竊，其犯罪之動機、目的，當竊行被發覺時竟對被害人施以強暴以脫免逮捕，對社會治安所生危害，及被害人與其家人之身體、精神上所受損害甚鉅，且迄未賠償被害人所受損害，兼衡被告國小肄業之教育程度（見警詢筆錄教育程度欄之記載），犯後坦承大部分犯行等一切情狀，就連續攜帶兇器，踰越門扇，於夜間侵入住宅竊盜部分，量處有期徒刑九月，就夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴部分，量處有期徒刑七年二月，並定其應執行刑有期徒刑七年九月，暨就扣案之木條勾子6個，說明係被告所有且係供犯罪所用之物，據被告供明在卷，而予依法宣告沒收，至被告行竊時所持之桃紅色手電筒，因未據扣案，且被告於審理中供陳該手電筒已不知去向，是不予宣告沒收等，經核並無不當，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴意旨猶執前詞否認於脫免逮捕時有施強暴之犯行，並空言指陳原審量刑過重云云，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年7月26日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國94年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。