裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第55號民事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決92年度上更㈠字第55號上訴人甲○○
辛○○○丙○○庚○○己○○癸○○丁○○戊○○兼上一人法定代理人壬○○○兼戊○○法定代理人及共同訴訟代理人乙○○被上訴人萬生建設有限公司法定代理人 李振昌 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年10月19日臺灣板橋地方法院86年度訴字第287號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，併訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣壹拾陸萬零捌拾元，丙○○新台幣壹拾陸萬柒仟零肆拾元，庚○○新台幣壹拾伍萬柒仟捌佰肆拾元，癸○○新台幣壹拾陸萬陸仟肆佰捌拾元，己○○新台幣壹拾陸萬零捌佰捌拾元，辛○○○新台幣壹拾伍萬柒仟玖佰貳拾元，丁○○新台幣壹拾陸萬貳仟捌佰捌拾元，戊○○新台幣壹拾伍萬玖仟陸佰捌拾元，壬○○○新台幣壹拾陸萬貳仟柒佰貳拾元，乙○○新台幣壹拾伍萬玖仟陸佰元，及均自八十六年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人各以新台幣陸萬元或同面額之台新國際商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被上訴人萬生建設有限公司經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情事之一，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人原審起訴意旨略以：被上訴人於民國（下同）84年2月9日開工興建「頂好我家」地上6層地下1層之住宅時，因未依相關法令先行作成（鄰房）現況鑑定，復因施工不慎，而有違反民法第794條及建築法第26條等保護他人法律之情形，導致相鄰之上訴人所有、座落於台北縣新莊市○○街○○○巷32及34號建物（下稱系爭房屋）發生龜裂及傾斜現象而受損，爰依民法第184條第1項前段及第2項之規定，求為命被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）65萬2,513元；上訴人丙○○40萬零69元；上訴人庚○○32萬5,194元；上訴人癸○○新台幣27萬8,873元；上訴人己○○新台幣（下同）39萬9,729元；上訴人辛○○○67萬1,496元；上訴人丁○○41萬9,859元；上訴人戊○○36萬5,821元；上訴人壬○○○40萬6,650元；上訴人乙○○39萬4,150元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息之判決及准供擔保為假執行之宣告，原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應賠償上訴人甲○○新台幣（下同）65萬2,513元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈢被上訴人應賠償上訴人丙○○40萬零69元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈣被上訴人應賠償上訴人庚○○32萬5,194元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈤被上訴人應賠償上訴人癸○○新台幣27萬8,873元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈥被上訴人應賠償上訴人己○○新台幣（下同）39萬9,729元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈦被上訴人應賠償上訴人辛○○○67萬1,496元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈧被上訴人應賠償上訴人丁○○41萬9,859元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈨被上訴人應賠償上訴人戊○○36萬5,821元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；㈩被上訴人應賠償上訴人壬○○○40萬6,650元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；被上訴人應賠償上訴人乙○○39萬4,150元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算利息；上訴人願供擔保現金或等值之台新國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人經合法通知無正當理由未到庭陳述，綜合其於原審及前審辯論意旨略稱：台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序係於84年9月7日發布，而系爭工地於83年間即已取得建築執照，依照「法律不溯及既往」原則，被上訴人取得建照時並無於施工前應為現況鑑定之義務，故被上訴人未於施工前為現況鑑定，並未違反保護他人之法令，亦無任何過失可言。其次，本件訴訟於原審時分別由「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會」及「臺灣省建築師公會台北縣辦事處」進行鑑定，前者僅根據系爭房屋之現狀即推定建物之損害係由被上訴人施工所致，實難作為損害與施工二者間有因果關係之證明；後者所出具之鑑定報告雖稱「建商難辭其咎」，然其係指被上訴人於開工前並未做成現況鑑定而言，非謂該損害與施工間即有因果關係。基此，本件鑑定人既無從認定建物開始傾斜之初與被上訴人之施工有何因果關係，則其如何能夠認定該建物其後之傾斜與施工有關？足見上訴人之房屋有傾斜損壞等情形，應係興建過程中未計算估計容許承載重、長期抽取使用地下水致土壤塌陷流失或地震等因素所致。此外，被上訴人所施工程僅開挖地下一層，符合鑑定人所稱挖的不深之要件，且依據地基探查及試驗報告書關於該基地大部分之土質為泥質壤土、粉土及砂土之內容，此處並無鑑定人所稱倘以鋼軌樁施做工程必會發生損害結果之土質存在，是以本件工程採取鋼軌樁工法，實無造成鄰房毀損之可能，被上訴人亦確已做好各項防止鄰房毀損之措施，從而被上訴人對損害之發生自無可歸責之原因等語，資為抗辯，並於上訴人提起上訴後，於本院聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人主張被上訴人於鄰地起造「頂好我家」住宅工程時，施工不慎，且違反民法第794條及建築法第26條規定等保護他人之法律，致伊所有鄰屋發生龜裂及傾斜等事實，業據證人 陳幸華 （即甲○○之房客）於本院前審時陳證：被上訴人開工後，我們的牆壁就有龜裂現象，．．．後來我們房子的門一定要用東西擋著，否則一定會自己關，被上訴人在打地基時，整個房子都有震動的感覺．．．等語（見本院上字卷第85、86頁），且原審86年囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會進行損害原因及修復金額之鑑定時（下稱技術鑑定報告），於損害原因分析時亦認為：㈠標的物（即上訴人所有房屋）之水平測量：標的物朝新建工地及其後側之沈陷現象㈡標的物垂直測量：標的物朝新建工程基地及其後側之傾斜現象㈢標的物損害之成因：經勘驗標的物水平及垂直狀況呈現標的物朝新建工程基地沈陷及傾斜現象，致標的物外部地坪銜接處之開離，部分門扇開啟後會自行移動等受損情事，研判應與隔鄰新建工程之施工有關等語（見該報告第63頁），該報告中就此標的物之水平測量及垂直測量係委託大華測量有限公司施作，有該報告附件三測量成量簿1件在卷可佐，應具有專業性，自非不得憑採。原審89年另囑託台灣省建築師公會（台北辦事處）進行鑑定：經該公會綜合比較同上公會84之現狀鑑定報告（此報告係被上訴人於施工前委託鑑定所作，下稱：原況報告）及前揭技術鑑定報告略為：依原況報告所載，當時工地已打設鋼軌樁，雖尚未開挖，但打樁已將標的物之地基土壤帶動夯實，構成標的屋正面與背面差異沈陷，因而傾斜，且打樁之強烈震動亦震損標的屋，使其多處發生裂痕，則原況之值實已代表一開始就給予標的屋之影響，至於變化部分則可歸因於（a）工地隨後之開挖，故標的屋土壤免流失而沈陷、傾斜。（b）工地隨後之興建（增加重量），致標的屋再沈陷、傾斜。（c）88年921地震比較觀測成果應未有影響，從89年初較84年初之變化，純係工地繼續施工所致之變化。至於84年初之原況值，則因打樁在先，然後始行鑑定，故建商「難辭其咎」等語（見該公會報告第3頁、第4頁），益證確係被上訴人施工有以致之，上訴人所受損害顯與被上訴人施工行為有相當因果關係。
五、按土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物發生損害。民法第794條定有明文。被上訴人既係以起造人名義在鄰地興建住宅（見原審卷第1宗第138頁），就鄰地地基及地上工作物自有防免義務，俾免其發生危害。此係保護他人之規定，違反此規定致生損害他人，除非能證明其行為無過失，否則應負賠償責任，亦有民法第184條第2項可按。本件上訴人之房屋因被上訴人在鄰地施工而致龜裂及傾斜受損等情，已如前述，依民法第184條第2項規定即應推定有過失。
六、被上訴人固非不得舉證以推翻前開推定。且其以在施工前打鋼軌樁及止水樁，復曾舖設級配（細石）以增加地耐力，並於開工前曾委託原況鑑定，應無過失等語為辯。惟查相鄰建築物不同時興建時，後建者應「設計防止」因開挖或沈陷而導致鄰屋之損壞，建築技術規則建築構造編第78條著有明文可按，是於施工前即應有足以防免之設計，始得據以施工。（見原審卷第1宗第208頁）而影響房屋沈陷或傾斜之因素諸多，如水文、地震、天災、或地質軟硬（參見原審卷第1宗第162頁證人 張宏章 、第188頁證人 鄭志如 ，原審卷第2宗第
26頁證人 丁振嵩 等證詞），此為眾所皆知，查88年921大地震於系爭房屋未有影響已詳見前揭建築師公會之鑑定報告。被上訴人於開工前83年7月間就其施工基地即新莊市○○段
882、884地號曾委請三太工程股份有限公司施作地基探查及試驗，據其鑽探試驗結果該地均為泥質壤土、砂質壤土、砂土及粉土之互層。密度自1.78至2.16（gm/cc）不等（見原審卷第1宗第171頁至第180頁），參酌證人丁振嵩（即鑑定之建築師）於原審所述：而且該處地質比較軟，有可能打了鋼軌樁，讓鄰房地基往下沈陷，當時有參考地質因素，但沒有在報告裡面強調等語，並稱：對這個工地而言，如果做連續壁比較好，如果鋼軌樁的縫沒有塞好，泥土和地下水會流過來等語（見原審卷第2宗第26頁及第28頁），顯見施打鋼軌樁並非防免傾斜或沈陷之充分方法。被上訴人以其已施作鋼軌樁、止水樁、級配等措施，即自認已盡能事，自非可採。又依前揭地質鑽探試驗報告，僅知地下自然水位在-2.7公尺處（見原審卷1宗第171頁），並無其他進一步之水文分析資料可佐，此為兩造所不爭。而被上訴人於施工之際即知上訴人有抽地下水，業據證人 蔡坤岳 證述明確（見本院上字卷第101頁），且有⒋拍攝之照片1紙附卷可參（見原審卷
1宗第182頁下圖），被上訴人未進一步探究地下水抽取與其施工之影響，亦難謂於防免鄰損之設計已盡全力。復查丁振嵩於原審陳述：因為做現狀鑑定（即被上訴人委託之原況報告）是在打鋼軌樁之後才做的，裂縫有可能是因為震動或傾斜引起的，以致沒有辦法分辨很清楚等語，對照前揭公會報告所載：至於84年初之原況值，則因打樁在先，然後始行鑑定，故建商難辭其咎等語相符，是尚難以被上訴人已委託建築師公會製作現狀鑑定報告，即謂其已盡防免之能事（參照台北縣建築物施工損壞鄰房事件處理程序第12條規定，起造人提出現狀鑑定報告書僅在界定將來鄰損責任之參考依據而已），再者被上訴人於其起造之房屋建造完成後雖曾於85年4月30日委託建築師張宏章施作立面外牆垂直測量，測量結果垂直差為9公分，較之84年2月27日建築師公會所施作垂直測量差為11.7公分較近，因而質疑86年12月間前揭技術鑑定報告所測垂直測量差17.9公分是否正確？（見原審卷第1宗第137頁、第139頁至第141頁），惟張宏章於原審到庭證述：我是以個人名義去看，非公會派我去看，我並無做鑑定報告，我的意見僅供參考，僅就外表來看水平、垂直之測量，另可由室內來測量，我沒有進內看房子的狀況，因原告不讓我測量等語（見原審卷第1宗第76頁、第162頁），足見其僅在外觀測並非嚴謹精確，自不足推翻專業測量公司即前揭大華測量公司之測量及台灣建築師公會之測量。均不能舉證證明其就鄰房損害之防免，已無過失，自難免負過失責任。又被上訴人新建工程已完工，鄰近地盤應較穩定，已無相對遷動因素，上訴人所有系爭標的物之主要結構穩固良好，如未受特殊外力，在正常使用下研判無安全之虞等情，業據前揭技術鑑定報告敘明在卷（見報告第63頁），是被上訴人抗辯上訴人所有系爭建物於興建時未慮及「容許承載重」以致傾斜，亦屬卸責之詞，而非可採。
七、依前揭建築師公會89年鑑定報告，上訴人所有房屋龜裂回復原狀之修復費用為：門牌32號1樓者：17,600元，32號2樓：
26,300元，32號3樓：14,800元，32號4樓：25,600元，32號5樓：18,600元，34號1樓：14,900元，34號2樓：21,100元，34號3樓：17,100元，34號4樓：20,900元，34號5樓：17,000元，另加房屋傾斜應補償每戶為182,500元（若僅論84年4月以後之影響，宜加補償136,900元）。此鑑定既就原況鑑定及前揭技術鑑定報告綜合其原因分析，應較正確而可採。又此鑑定報告之製作人即丁振嵩建築師既認為原況鑑定時，係在施打鋼軌樁後才施作，裂縫有可能是因為震動或傾斜引起，以致沒有辦法分辨清楚問題出在那裡等語，足見原況鑑定時，施打鋼軌樁對鄰房裂縫之原因力已然存在，且並不排除系爭房屋原有裂縫，僅係難以分辨而已。是以計算每戶補償費時，自不宜採取僅論84年4月以後影響者即136,900元，而應採取每戶182,500元為補償標準。又上訴人之房屋係78年建造完成（見原審卷1宗第9頁建物登記謄本），惟上訴人於被上訴人施工前即已抽取地下水使用，除據證人蔡坤岳證述在前外，亦有照片可稽（見原審卷第1宗第182頁至第184頁），且經房客即證人 朱湘琳 、 王淑慧 等人陳述無訛（見本院上更㈠卷第146頁至第148頁），復經本院函請自來水公司查明系爭房屋何時裝置自來水？何以貴公司新莊分處函稱：係70年1月16日裝置？據自來水公司答覆仍係79年11月20日裝置自來水設備等語（見本院上更㈠字卷第177頁至第179頁），核與證人朱湘琳所陳：老房東說申請使用自來水還沒有下來，申請過渡時期使用地下水等語，及王淑慧所述：承租（78年）開始是使用地下水，後來沒多久就使用自來水等語（見本院上更㈠字卷第147、148頁）相符，是系爭房屋確曾抽取地下水使用，要無疑義，按長期抽取地下水可能使地層下陷，為眾所皆知，而上訴人與被上訴人之相鄰基地，地質較軟，已如前述，微論上訴人在系爭房屋78年建造前是否已抽取地下水，單以78年建造完成後迄至84年止，據證人蔡坤岳（即被上訴人監工）所述：伊在當監工時有看到抽水馬達，也有聽到抽水馬達使用的聲音等語（見本院上字卷第100頁至第102頁），足見被上訴人施工期間，上訴人仍在抽取地下水使用，上訴人長期6、7年間抽取地下水使用，對於系爭房屋自難謂無影響，且參酌被上訴人84年初委請前揭建築師公會所作原況報告之附件，即現場84年2、3月所拍攝照片編號68號其裂縫顯係陳舊痕跡；編號45號照片，其裂縫亦係陳舊痕跡，雖復刷以油漆而猶顯然可見者。是系爭房屋原非無因抽取地下水所致之瑕疵。被上訴人辯稱：上訴人抽取地下水可能造成房屋傾斜即非無據。此等抽用地下水之行為於被上訴人施工時仍繼續存在，如蔡坤岳所述，自係對於損害結果之發生或擴張有原因力。依民法第217條第1項規定自得減輕其賠償金額。經斟酌前揭公會鑑定報告所載：僅論84年4月以後之影響，其補償費即已達13萬6,900元，且證人丁振嵩亦證述：從84年4月現況到89年2月的現況，百分之八、九十是建商的責任等語（見本院上字卷第54、55頁），本院認為兩造對系爭房屋傾斜裂縫等損壞原因力之比例應為1（上訴人）：4（被上訴人），本院爰按民法第217條規定依職權減輕被上訴人之賠償金額。依此標準核算，上訴人得請求之賠償金額分述如下：上訴人甲○○為160,080元〔計算式：
（17,600＋182,500）元×4/（1＋4）=160,080元〕。丙○○為167,040元〔計算式：（26,300＋182,500）×0.8=167,040〕。庚○○為157,840元〔計算式：（14,800＋182,500）×0.8=157,840〕。癸○○為166,480元〔計算式：（25,600＋182,500）×0.8=166,480〕。己○○為160,880元〔計算式：（18,600＋182,500）×0.8=160,880〕。辛○○○為157,920元〔計算式：（14,900＋182,500）×0.8=157,920〕。丁○○為162,880元〔計算式：（21,100＋182,500）×
0.8=162,880〕。戊○○為159,680元〔計算式：（17,100＋182,500）×0.8=159,680〕。壬○○○為162,720元〔計算式：（20,900＋182,500）×0.8=162,720〕。乙○○為159,600元〔計算式：（17,000＋182,500）×0.8=159,600〕。
八、綜上所述：上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人給付甲○○160,080元、丙○○167,040元、庚○○157,840元、癸○○166,480元、己○○160,880元、辛○○○157,920元、丁○○162,880元、戊○○159,680元、壬○○○162,720元、乙○○159,600元及均自86年2月21日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算利息，即屬正當有據，應予准許。逾此部分請求非法所許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，應由本院廢棄改判如主文所示。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，自無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。上開應准許部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰併酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國94年7月26日
民事第12庭審判長法官吳謀焰
法官林恩山法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年7月29日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。