裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國96年11月28日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第647號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李宗貴律師
郭宗塘律師 傅美櫻 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1138號），本院判決如下：
主文甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑貳年。褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○自民國91年8月1日起，擔任臺南縣後壁鄉第17屆鄉民代表，為依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，明知地方民意代表，於議會開會期間，須出席開會，始得支領出席費、交通費及膳食費。其於94年5月5日出國旅遊，至94年5月12日晚上10時20分許，始入境抵達高雄，其明知94年5月12日臺南縣後壁鄉民代表會開會時，其因出國旅遊，未於該日至鄉民代表會開會，詎其竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，利用職務上之機會施用詐術，於94年5月13日，在「後壁鄉民代表會第17屆第6次定期大會出席簽到簿」上之「5月12日第1次」之簽到欄簽名，致使後壁鄉民代表會不知情之總務、會計等會核單位人員陷於錯誤准予核發撥款匯入其在臺南縣後壁鄉農會活期儲蓄之存款帳戶內，而詐得上開之出席費新臺幣（下同）1000元、交通費1000元及膳食費450元，合計2450元。
二、案經後壁鄉鄉民代表丁○○向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官檢舉後，經檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認其因出國旅遊，未於94年5月12日至臺南縣後壁鄉民代表會開會，仍在「後壁鄉民代表會第17屆第6定期大會出席簽到簿」上之「5月12日第1次」簽到欄簽名，致使不知情之後壁鄉民代表會之總務、會計等會核單位人員陷於錯誤而予以核發入其帳戶，其因而領得上開之出席費、交通費及膳食費合計2450元，惟辯稱其沒有貪污之意圖云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告在丁○○提出檢舉之前就已將錢繳回，有後壁鄉公所支出收回書可以證明，且被告偽簽只有一次，金額2450元，被告不是真心詐騙這筆錢，被告應不是有意犯罪的云云。
二、經查：
⑴、被告甲○○係於94年5月5日從高雄出境，於94年5月12日搭
乘港龍航空公司KA438號班機從高雄入境，其所搭乘之港龍航空公司KA438號班機係於晚上8時55分從香港起飛，並於同日晚上10時20分抵達高雄，有法務部入出境資訊連結作業單及95年12月11日列印之高雄國際航空站國際線到站時刻表各1紙附卷可稽。又被告有在「後壁鄉民代表會第17屆第6次定期大會出席簽到簿」上之「5月12日第1次」簽到欄中簽名，並入帳領得該日之出席費、交通費、膳食費合計2450元，亦有上開簽到簿影本、後壁鄉民代表大會第17屆第6次定期大會代表出席交通膳食費明細表、臺南縣後壁鄉民代表會95年12月26日後會總字第0950000713號函（主旨：本會開會期間，代表請領出席費、交通費、膳食費，以代表簽到名冊發放）及被告所提出之其在臺南縣後壁鄉農會活期儲蓄存款戶之客戶往來交易明細表（顯示上開費用有撥入其帳戶）各1份附卷可資佐證。又被告係在事後於95年7月26日將上開2450元繳還後壁鄉公所，亦有後壁鄉公所95年7月26日之支出收回書影本1紙附卷可稽。
⑵、證人丁○○於本院96年11月14日審理時證稱：其與甲○○原
本是同事，94年5月12日那段時間都是鄉民代表。94年5月12日到94年5月23日「後壁鄉第17屆鄉民代表會」召開時，其都有如期到場開會。其之所以知道甲○○於94年5月12日開會時沒有到場，並溢領了出席費、交通費及膳食費，是因為會場有簽到簿，有去的代表才能領，沒有去的就不能領，甲○○當時還在國外，還沒有回來，開會只開到下午5點，甲○○是94年5月12日晚上9點才回來（按正確時間係於該日晚上10時20分抵達高雄），人根本不在國內，94年5月23日開會全部都開完，要收走簽到簿的時候，其有核對，結果發現甲○○全部都有簽到。並證稱：簽到簿是開會的時候擺在會場那邊供我們簽到的，開會前可以簽，開完會也可以補簽，簽到簿是在94年5月23日開完會才收走。八次的開會如果有去的話一天簽一次，共八次，開會每天簽一次就開到下午，每次去開會只須簽一次名字。復證稱：事後於94年6月份的時候，其有向甲○○提起這件事，甲○○說開會的時間都可以這樣做。其在95年9月25日決定告發這件事，是因為當初其在作後壁鄉的工程，而甲○○當時已改擔任後壁鄉鄉公所之秘書，卻處處對其為難，該給的工程金額都沒有給。其是在94年5月12日開會的前幾天，去代表會看到甲○○出國的簽呈，因此知道被告出國。開會期間人數如果不到二分之一，就會流會，94年5月12日當天只有甲○○一人沒有去開會。後壁鄉民代表會第17屆的鄉民代表共有11席，其中第8席空白是因為當初之鄉民代表會主席 李昌信 死亡後沒有補選。其在94年5月12日看到出席簽到簿的時候，當時甲○○的簽名欄原是空白的，一直到94年5月23日開會結束要收走簽到簿的時候才看到甲○○已經簽上名字，94年5月13日以後其都有看到甲○○出席開會。後壁鄉公所在開會之前就知道甲○○用代表會的公費補助前往大陸旅遊，旅遊之前要先向後壁鄉民代表會主席報備。有關鄉民代表出席開會之出席費、交通費及膳食費，係由鄉民代表會之組員向鄉公所申請。95年5月間，其到鄉公所質問甲○○，為何其承包的工程款沒有撥下來，又順便跟甲○○提起溢領出席費這件事，甲○○說沒有關係，頂多繳回去而已等語。
⑶、證人戊○○於本院96年11月14日審理時證稱：其在後壁鄉民
代表會擔任組員兼任主計，主要從事會計方面的核銷工作，已工作二十年，甲○○並沒有在95年7月時繳一筆兩千多元的款項給伊，因為94年度之會計已經結算完畢。後壁鄉公所支出收回書不是伊所承辦，是何人承辦要○○○鄉○○○○道。伊對於支出收回書的內容完全不知情，伊亦不知甲○○有溢領兩千多元的費用，伊撥放鄉民代表的出席等費用，是以簽到簿為準。後壁鄉民代表要領的費用之核發，伊是第一層工作，要等秘書、代表會主席蓋完章，伊才核發。核發鄉民代表的出席等費用，在會期結束後，隔天就會撥入他們的戶頭。後壁鄉民代表開完會後，會計方面就依出席的簽到簿自動將出席費以及交通費、膳食費撥入開會代表的帳戶，而不需要他們再依其他程序申請。只要有在簽到簿簽名就會核發費用○○○鄉○○○○○道這樣的程序。卷附之支出收回書影本，因為是後壁鄉公所出具的，跟伊在代表會工作的內容無關，所以伊才沒有看過，後來甲○○將上開出席等費用繳回後壁鄉公所以後，後壁鄉公所並沒有知會鄉民代表會等語。
⑷、被告甲○○於95年11月15日檢察官偵查中自白，供稱：94年
5月5日至94年（偵查筆錄誤載為95年）5月12日，那段時間我有出國。並稱：有出席開會就會領出席費，若未出席則不可領出席費，出席費是整筆匯入我的農會帳戶。94年5月12日自高雄機場入境，當天若回國已晚，我應不會出席代表會。出席費和車馬費一天共二千四百多元，我後來查出我有多領該筆費用，在95年4月（按依上開支出收回書影本，應是
95年7月）我有繳回給鄉公所，我對本案很後悔，請從輕發落等語。其於本院96年11月14日審理時供稱：其曾擔任後壁鄉第15、16、17屆鄉民代表，其曉得必須有開會才能領出席費，並知道鄉民代表會的出席簽到簿一天只簽一次，94年5月12日簽到簿其之簽名，是其在94年5月13日補簽上去的。
其知道戊○○根據出席簽到簿之記載就會將主動將出席等費用撥到撥到其帳戶，不用再另外填寫申請單。其知道94年5月12日沒有出席而簽上名字，戊○○會受到其誤導而將該天的出席等費用撥到其帳戶。其是95年4月間才去擔任後壁鄉公所秘書，並在95年7月26日將錢繳回等語。
⑸、上開證人丁○○、戊○○之證言，核與上揭⑴所示之證據資
料相符，並與被告上開⑷之供述相符。被告既曾擔任後壁鄉第15、16、17屆鄉民代表，其對於必須有出席開會才能領出席等費用，以及在出席簽到簿簽名後，主計、會計人員即會據以核銷並撥款匯入其農會帳戶之情形，其當甚為清楚。又其明知自己在94年5月12日晚上10時20分才搭乘飛機入境抵達高雄，並未於該日出席後壁鄉民代表會開會，竟於翌日（94年5月13日）在簽到簿上之「5月12日第1次」簽到欄中簽名，其上開行為顯然係出於貪圖小利之貪念，豈能謂無利用職務上之機會詐取上開出席費、交通費、膳食費之意思？又被告事後雖於95年7月26日將錢繳回後壁鄉公所，然距其詐領上開費用後已逾1年，且係因其與證人丁○○交惡而丁○○知其詐領之事，才予以繳回，顯然係迫於內心壓力而為。又其於犯罪構成要件成立後再將錢繳回，亦並不足以影響其已成立之罪行。參以其在本院96年6月6日準備程序中稱：「我簽名不是為了出席費，是為了代表會開會的程序，因為代表會代表如果未超過半數就不能開會，我並沒有貪念，檢舉人檢舉我我覺得不公平」云云。然查後壁鄉民代表會第17屆的鄉民代表共有11席，除其中第8席空白是因為當初之鄉民代表會主席李昌信死亡後沒有補選外，實際計有10席。94年5月12日除被告未出席開會外，其餘之代表皆有出席，而被告係於94年5月13日起才出席開會，顯然其於94年5月13日當時即知並無其上開所謂之【其簽名不是為了出席費，是為了擔心代表會代表如果未超過半數就不能開會】云云，益足以證明其上開所辯係屬事後飾卸之詞。綜上所述，被告上開辯稱其無貪污之意圖，以及被告之辯護人為被告辯護稱被告在丁○○提出檢舉之前就已將錢繳回，被告不是真心詐騙這筆錢，被告應不是有意犯罪的云云，均與實情不符，應不足採信。
三、被告甲○○94年5月13日行為時，係擔任臺南縣後壁鄉民代表會第17屆之鄉民代表，依地方制度法第34條、第37條之規定，具有法定之公權力以從事公務，係依法令服務於地方自治團體（依地方制度法第14條規定，鄉為地方自治團體）所屬之立法機關（依地方制度法第5條第2項規定，鄉民代表會為鄉之立法機關）而具有法定職務權限，既符合95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第2條所稱之「依據法令從事公務之人員」，亦符合修正後貪污治罪條例第2條所稱之「公務員」（貪污治罪條例第2條係配合刑法之修正而修正，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定公務員之定義，謂：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。），應有貪污治罪條例之適用。按刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條第1項採「從新從輕」之原則不同。又刑法第2條第1項所稱之法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，至於刑法第2條第1項之規定，本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。是經比較貪污治罪條例第2條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言，依刑法第2條第1項前段之從舊原則，自應適用修正前之貪污治罪條例第2條規定，認被告於行為時係屬「依據法令從事公務之人員」。核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。被告於偵查中自白，並於95年7月26日自動繳交全部所得財物2450元，且所得財物在5萬元以下，犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例第8條第2項前段（該條例第8條第2項但書雖有修正，然與被告之行為無關，而第8條第2項前段並未修正，因此不生新舊法比較適用之問題）及同條例第12條第1項之規定減輕其刑，並遞減為有期徒刑2年。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。又依上開減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，雖犯貪污治罪條例第4條至第8條之規定，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，如依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑者，仍得依上開減刑條例減刑。查被告上開犯罪之時間在96年4月24日以前，且合於減刑條件，應予減刑，爰就其宣告刑減輕其刑期二分之一。又犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。是犯貪污治罪條例之罪，只要宣告有期徒刑以上之刑，即應並宣告褫奪公權，與刑法第37條第2項前段之規定不同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用，亦即應優先於刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用刑法第37條第2項規定。又刑法第37條第2項於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。修正前刑法第37條第2項原規定「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」；新刑法第37條第2項規定「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」。若單純就新、舊刑法第37條第2項規定相比，以新法對被告有利，應依刑法第2條第1項但書規定，適用新刑法第37條第2項規定。審酌被告身具鄉民代表之身分、知識，生活經濟並非困難，僅因貪圖小利而犯此重罪、其因一時失慮，誤蹈法網，所得輕微、危害尚輕、事後亦歸還貪污之所得、雖於偵查中自白犯罪，然於本院審理時復翻異其詞，未為深切痛悔，固應譴責等一切情狀，爰宣告量處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，並宣告褫奪公權2年。又刑法第74條緩刑之規定於94年2月2日修正公佈，並於00年0月0日生效施行。惟緩刑規定並非屬行為可罰性之法律規範變更適用關係，無新舊法比較適用之問題。依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告應適用新法第74條之規定。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。又基於上開緩刑無新舊法比較適用之同一理由，刑法第74條第5項規定「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」，褫奪公權係從刑，故於新刑法施行後宣告緩刑，其效力不及於褫奪公權。又本院依職權傳喚之乙○○雖無故未到，惟本院認事證已明，無再傳喚其作證之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條、第11條前段、第37條第2項、第74條第1項第1款、第5項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年11月28日
刑事第九庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官林勝利以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳世勳中華民國96年9月28日附錄法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二利用職務上之機會，詐取財物者。
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。