裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年勞上易字第40號民事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度勞上易字第40號上訴人即附帶被上訴人大統長基食品廠股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
林芳如 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 吳瑞堯 律師
周思傑 律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第116號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國98年1月7日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於駁回被上訴人乙○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上訴人大統長基食品廠股份有限公司除原判決所命給付外，應再給付被上訴人乙○○新台幣二萬五千二百四十四元，及自民國九十六年十二月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○其餘附帶上訴駁回。
上訴人大統長基食品廠股份有限公司之上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人大統長基食品廠股份有限公司負擔九分之二，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○主張：其於民國（下同）90年3月12日起在上訴人大統長基食品廠股份有限公司（下稱大統公司）彰濱廠任職，擔任南區公教主任職務，每月實領薪資逾新台幣（下同）5萬元，然大統公司僅以2萬l000元為基準投保勞工保險，且每月提撥退休金僅1260元，短報而嚴重侵害其權益。
又依勞動基準法（下稱勞基法）第三十條第一項及行政院勞工委員會公告，勞工1年應休例假日為91日，然大統公司要求每月單數週之週六均需上班，其僅休每週日及偶數週之週六，1年短休15日，至96年10月31日止，任職5年共短休75日；又每年國定假日含和平紀念日、革命先烈紀念日、 孔子 誕辰紀念日、先總統 蔣公 誕辰紀念日、行憲紀念日、婦女節兒童節合併假日、臺灣光復節及國父誕辰紀念日等8日未放假，5年共短休40日；大統公司復未依勞基法規定給予特別休假，5年共48日（92、93年度各7日，94、95年度各10日，96年度14日)，均未依法加倍發給例假日、國定假日及特別假日工資，依勞基法第三十九條規定，按日平均工資1677元計算，短休115日假日加倍工資38萬5710元，特別休假48日加倍工資16萬0992元；並依勞工退休金條例第十四條規定，未足額提繳勞工退休金差額損害3萬2255元，求為命：大統公司應給付乙○○57萬8957元（即除原判決所命給付外，應再給付乙○○37萬6049元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息之判決（乙○○於原審請求大統公司給付資遣費33萬5400元、假日工資38萬5710元、特別休假工資16萬0992元、未足額提繳勞工退休金差額損害3萬2255元，計91萬4357元本息。原審判決命大統公司給付乙○○假日工資及特別休假工資共20萬2908元本息，駁回乙○○其餘請求。大統公司對其敗訴部分提起上訴；乙○○就其敗訴部分提起附帶上訴，嗣於本院98年1月7日言詞辯論時，就請求資遣費33萬5400元部分撤回上訴，本院就資遣費部分不再論述）。
二、上訴人大統公司則以：被上訴人乙○○實領薪資每月2萬0800元至2萬1000元，每日工資644.23元，其以2萬1000元為乙○○投保勞工保險，合乎法令。其使勞工每週日休假，無違勞基法第三十六條規定。勞基法第三十條第一項僅規定勞工每二週工作總時數不得超過84小時，其採隔週週休二日制度，員工每二週工作時數88小時，超過4小時屬延長工時，依勞基法第二十四條第一款及第二款規定，延長2小時內按平日每小時工資加給3分之1以上，再延長2小時以內按平日每小時工資加給3分之2以上，故乙○○每兩週因延時工作4小時而生之加班工資，應屬延時工資，不應加倍計算，況如每二週內有一日以上之法定假日且已休假者，該二週之工作時數至多僅80小時，不生加班工資問題。乙○○主張未休之國定假日，其中和平紀念日已放假，其餘假日早已取消；縱認應放假，如恰逢週六、週日休假時，乙○○並未工作，自不能請求假日工資。特別休假為勞工權利，是否特休取決於勞工，雇主不能強令其休假，不僅得經勞資雙方同意取消，勞工能休而不休，亦非屬可歸責於雇主之原因，乙○○從未提出排特別休假，自不得請求特別休假工資，況乙○○雖不提出排特別休假，其仍按月補助特休工資與季節金；又縱認乙○○得請求特別休假工資，其原已領有薪資，至多僅能請求一倍工資。又乙○○主張未足額提繳勞工退休金之差額損害3萬2255元係其片面自行計算，並無依據等語，資為抗辯。
三、按勞基法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」又勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。勞基法第三十條第一項、第三十六條所明定。本件乙○○主張其於90年3月12日起在大統公司彰濱廠任職，擔任南區公教主任職務，迄至96年10月
31日止，其例假日僅休每週日及偶數週之週六，單數週之週六均需上班等語，依卷附之乙○○打卡紀錄所載乙○○於3月3、17、31日，6月2、16、30日、9月1、15、29日等3個週六均打卡上班（見原審卷㈠58至62頁），堪認為真實。大統公司辯稱：週六非例假日，公司採隔週週休二日，薪水包含未休週六之工資，員工於應徵時皆已清楚告知，乙○○於隔週六工作，僅於每二週工作總時數超過84小時部分，依勞基法第二十四條第一款及第二款規定計算加班2小時內加發3分之1、再加班2小時內加發3分之2之延時工資，非屬例假日工作需加倍發給工資云云。惟按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞基法第三十二條第一項定有明文。本件大統公司既稱員工於應徵時即告知上開工作條件，顯係認未休假之週六與週一至週五之工作日無異，均應正常工作8小時，而行之多年，並非在正常工作時間外認有工作之必要，經工會或勞資會議同意之延長工時。又由勞基法第一條規定可知，勞基法之規定為勞動條件最低標準，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準。是大統公司上開所辯，與事證不符，且低於勞基法保障勞動條件之最低標準，實不足採。依行政院勞工委員會勞動條件處發佈「因應兩週84小時工時制度事業單位可採行參考方案」，採隔週修2日制者，每日正常工時8小時，第一週44小時（5.5天），第2週40小時（5天），則全年免出勤日數為110日【52（星期日）+26（星期六全日）+13（26個星期六半日）+19（國定假日）＝110】（見原審卷㈡6頁），每年除國定假日外之例假日為91日，大統公司使乙○○每月僅得休每週日及偶數週之週六，單數週之週六均需上班，即乙○○每年僅休例假日76天【52（星期日）+24（每月2個星期六全日）=76】，除國定假日外，例假日91日部分短休15日，5年共短休75日。
是乙○○主張5年短休75日，應可採取。
四、次按勞動基準法第三十七條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」同法施行細則第二十三條第一項、第三項規定：「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日。二、和平紀念日（二月二十八日）。三、革命先烈紀念日（三月二十九日）。四、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）。五、國慶日（十月十日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）。七、國父誕辰紀念日（十一月十二日）。八、行憲紀念日（十二月二十五日）。」、「本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。八、台灣光復節（十月二十五日）。」上開應放假之日，自應放假。本件乙○○主張前開應放假之日共8日，其仍有上班乙節，大統公司除抗辯228和平紀念日未上班外，對乙○○其餘7日有上班，並不爭執（見原審卷㈠235頁），而依卷附乙○○96年1至8月打卡資料，其中2月28日並未打卡，打鐘卡上並戳印「例假日」（見原審卷㈠59頁），查，96年2月28日為星期三，依常理推論，事業單位當不至於多年未於和平紀念日放假，突於96年將之列為例假日，大統公司抗辯其歷年已於和平紀念日放假，應可採取。又當事人主張有利於己之事實者，應負舉證責任，乙○○主張和平紀念日上班，未提出事證，僅以卷內無證據證明92至94年之2月28日有放假，即應認未放假云云（見本院卷76頁），自不足取。依此計算，上開應放假之日，除和平紀念日外，乙○○主張每年短休7日，5年共短休35日範圍內，可信為真實。大統公司抗辯依公務人員週休二日實施辦法第三條規定，及由90至95年間人事行政局公布之政府行政機關辦公日曆表觀之，上開節日已取消放假云云，惟兩造非公務機關與公務員，而係勞資關係，自應依勞基法定其權利義務，大統公司上開所辯，亦不足採。又內政部74年台內勞字第366675號函以：「勞動基準法施行細則第二十三條第一項之紀念日、第二項之勞動節及第三項之春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕、臺灣光復節如適逢例假，皆應於假期之翌日補假一日。」是上開假日如遇已休之週六或週日，應於翌日補假一日，如未補假，而令勞工於假日之翌日工作，自仍應依法給予假日工資，大統公司臚列上開假日恰逢週日或偶數週之週六情形（見本院卷23頁），謂應扣除之，仍不足採。
五、復按勞基法第三十八條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，勞基法施行細則第二十四條第二款定有明文。特別休假者，係指雇主或事業單位對於工作達一定年限之勞工所給予之特別恩惠，俾於勞工得以一年中有額外之休息，其係保障勞工身心與再生產勞動力之人性化制度。如何排定特別休假，原則上應由勞資雙方協定之。大統公司對乙○○應享有92年度7日、93年度7日、94年度10日、95年度10日及96年度14日特別休假，合計48日，並不爭執。大統公司雖辯稱係乙○○不提出排特別休假，其無從准假，非其不准乙○○請特別休假，不能歸責於大統公司云云，然查兩造各提出乙○○96年之薪資單，均有乙○○因請事假遭扣薪之紀錄，若乙○○可請特別休假，於其工作年資已有5年之96年，依上開規定應有14日特別休假，焉有捨特別休假而扣薪之理？大統公司所辯，顯與常理有違。乙○○主張因大統公司未給予特別休假，5年間短休48日特別休假，大統公司應給付特別休假工資，為有理由。
六、由上所述，乙○○5年間短休例假日75日、應放假之紀念日及中央主管機關規定應放假日35日、特別休假日48日，共158日。乙○○主張其於大統公司任職，共短休163日，於158日範圍內，為有理由，逾此部分，為無理由。而按勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」又同法施行細則第十條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金、差旅費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之（最高法院91年度台上字第347號裁判要旨參照）。乙○○提出計算明細表，主張其平均每日工資為1684.3元，以起訴狀記載1677元為準（見本院卷79、80頁）；大統公司另提出計算明細表，謂乙○○平均每日工資僅644.23元（見本院卷28、29頁）。查，乙○○主張其明細表係依據大統公司不爭執為真正之原證一薪資單（見原審卷㈠10至13頁、㈡186頁）所製作（見本院卷79頁），然該明細表中部分內容與原證一薪資單項目、金額不符，就不符處，乙○○雖以書狀說明係大統公司故意或過失之錯漏（見原審卷㈠241至248頁），卻無足夠事證以實其說，尚難採取。大統公司計算乙○○之平均每日工資為644.23元，係以96年5月至10月薪資總額11萬8539元除以工作日數184天所得數額，未計入節金與車資及稅金補貼（見本院卷28頁附表二）。惟查，乙○○所領取之車貼6000元、燃料稅牌照稅補貼1000元，合計7000元，係因乙○○使用自己車輛，始由大統公司補貼該費用，如使用公司車輛，即不另支給，業據兩造各自陳明，且由乙○○薪資單及所列明細表觀之，96年5至7月有領取，8至10月則未領取（見原審卷㈠10至13頁、本院卷80頁），該部分顯非勞動對價與經常性之給與，而非勞基法所定義之工資，乙○○主張應計入平均薪資，於法無據；惟依兩造提出之節金計算資料（見原審卷㈠135至228頁、㈡14至34頁），顯示節金係逐月按負責銷售區域業績計算數額，且應扣除駐點而無業績日數，若有差額尚計算應補發、扣還金額，並於每季結算，而乙○○除上開「節金」外，僅按月領取「本薪」2萬1800元，然得於不逾季節金預估數額範圍內，先向公司預支季節金，足見以「節金」名義給付項目，係因乙○○負責之各銷售點產品上架、促銷、推廣等工作，所領取之業績獎金，屬雇主因勞動對價而給付之經常性給與，自屬勞基法所稱工資，大統公司辯稱其性質係為激勵勞工而額外給予之獎勵，不具工資性質，不足採信。是乙○○就其主張之薪資內容未提出足夠事證，兩造提出之薪資單互核不符，對內容復各執一詞，本院因認應以大統公司自認之乙○○96年5至10月之每月薪資，並依前開說明，應加計節金，計算乙○○之平均每日工資，即如大統公司97年11月12日書狀第8頁附表二所載：乙○○6個月薪資總額11萬8539元，3次節金計14萬7172元（見本院卷28頁），共26萬5711元，除以184日，是乙○○之平均每日工資為1444元（000000184＝1444，元以下四捨五入）。
又勞基法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」乙○○5年間例假日、應放假之紀念日及中央主管機關規定應放假日、特別休假日共短休158日，已如前述，大統公司應加倍發給工資，惟乙○○於上開假日上班，大統公司原已給付薪資，是乙○○僅得再請求一倍之工資，以平均每日工資1444元計算，158日之薪資為22萬8152元，乙○○請求加倍計算，不能准許。
七、末按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第三十一條第一項、第二項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第二十三條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休金請領及計算方式為：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。乙○○既尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求大統公司給付差額3萬2255元，即無從准許。
八、綜上所述，乙○○請求大統公司給付例假日、應放假之紀念日及中央主管機關規定應放假之日、特別休假日工資合計22萬8152元，即屬有據，乙○○依勞工退休金條例第三十一條第一項請求大統公司賠償其損害，則屬無據，不應准許。從而，乙○○請求大統公司給付22萬8152元（除原判決所命給付20萬2908元本息外，應再給付2萬5244元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許乙○○請求部分，為乙○○敗訴之判決，即有未合，乙○○附帶上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文所示，惟乙○○勝訴部分，因未逾150萬元，依法不得上訴第三審，於本判決宣示時即告確定，自無宣告假執行之必要，原審就該部分駁回其假執行之聲請，即不予廢棄改判。乙○○請求逾上開應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○附帶上訴指摘該部分不當，求予廢棄，不能准許。原審就上開應准許乙○○請求範圍內，命大統公司給付20萬2908元本息，核無不合，大統公司主張原判決該部分不當，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件大統公司之上訴為無理由，乙○○之附帶上訴為一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國98年1月21日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林明冬中華民國98年1月21日
Ｍ