裁判字號：臺灣臺南地方法院95年簡上字第264號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度簡上字第264號上訴人甲○○即被告
5樓之1上開上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院於民國95年5月24日95年度簡字第1485號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第6994號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之「九龍珠彈珠台」電子遊戲機具共拾伍台（共含ＩＣ板拾伍塊）均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第5306號判處有期徒刑5月，於民國93年3月1日確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第108號判處有期徒刑1年，並於93年5月3日確定；復因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1420號判處有期徒刑7月，而於93年8月20日確定。上開三罪並經臺灣高雄地方法院定應執行刑為有期徒刑1年8月，而於94年11月22日縮短刑期執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟自95年2月12日起至同年2月17日止，在臺南市安平區「臺灣燈會」會場主燈區對面之攤販區，擺設電子遊戲機「九龍珠彈珠台」共計15台（共含ＩＣ板15塊），供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。嗣於同年2月17日
19時28分許，為警在上址查獲，並扣得上開甲○○所有之電子遊戲機15台（共含IC板15塊）。案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實均坦承不諱，並有臺南市警察局第四分局現場檢查紀錄表、扣押物品目錄表、代保管同意書各1紙及現場照片2幀在卷可稽，復有扣案之電子遊戲機具共15台（共含ＩＣ板15塊）可資佐證。故而，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然查被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，均經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑確定，並定應執行刑為有期徒刑1年8月，而於94年11月22日縮短刑期執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正施行前刑法第47條或依修正施行後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告而言尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題， 爰逕 依修正施行前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑。
至於被告於行為時，刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。原審法院此部分雖未及比較適用，然經本院比較新舊法之結果，仍應以原判決所適用被告行為時之法律，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，尚無以此撤銷之理由（最高法院95年台上字第3934號判決參照），併予敘明。
三、原審認為被告犯行明確而予論罪科刑，原無違誤，然審酌電子遊戲場業管理條例之主要立法意旨，係為將一切設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業均納入行政機關之有效管理，以維護社會安寧、善良風俗、保障公共安全及國民身心健康（此電子遊戲場業管理條例第1條第1項定有明文，並可參照最高法院90年台非字第276號判例意旨）。而本件被告既係在台南市政府主辦之「2006台灣燈會」活動期間內（即自
95年2月12日起至同年2月17日止），在燈會會場主燈區對面之攤販區，臨時性地擺設電子遊戲機15台，則與一般在青少年聚集之住宅區、或以常設店面及定期夜市攤位永久經營電子遊戲場業之情節相比，被告在在燈會期間於攤販區，臨時性地擺設電子遊戲機之作為，對於社會安寧、善良風俗、公共安全、及國民身心健康可能造成之危害顯然較小，而且被告因為趕赴活動臨時設置擺攤，故而未依電子遊戲場業管理條例申請辦理營利事業登記，刑罰之可責性以及作為之期待可能性亦較低，從而，對於此類行政刑罰之量刑，允宜考量此種行政刑罰所欲保護之法益實際受侵害之程度，以及人民從事私經濟商業活動時對於行政管制課予之作為義務可否具體遵行之期待可能性高低，以避免國家以行政權管制手段對於人民從事私經濟商業活動之自由，課予過重且期待不可能之法作為義務，並造成過度不必要的行政管制效果，是本院因認原審量處被告有期徒刑5月，稍嫌過重，被告上訴意旨認為原審量刑過重，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，並考量其犯罪之動機、目的、手段、對社會安寧、善良風俗、公共安全、及國民身心健康所生之危害，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之「九龍珠彈珠台」電子遊戲機具15台（共含ＩＣ板15塊），均係被告所有，且係供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官陳賢德法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官許悉愛中華民國95年10月31日附錄法條電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。