裁判字號：最高法院92年台上字第3826號刑事判決
裁判日期：民國92年07月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三八二六號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十二年五月八日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一七九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十六年四月二十七日二十時許，持瑞士刀進入臺中縣○○鄉○○○路○○巷○號學生公寓（詳細地址詳卷），見女學生魯００（下稱 魯女 ，姓名、年籍均詳卷）一人在房，認有機可乘，即持刀欲強暴魯女，嗣因魯女大聲呼救反抗，乃作罷匆匆逃逸而未得逞，嗣於八十六年六月十日十二時許，始經警循線查獲，因認被告涉犯修正前刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪嫌等情。而經審理結果，認被告被訴之罪嫌，並無積極證據足以證明，因而撤銷第一審判決關於論處被告對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂部分，就該部分改判諭知被告無罪。
惟查：（一）認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。告訴人魯女於警訊及偵審中一再指認被告即係八十六年四月下旬某日二十時許，持瑞士刀著手強姦伊未遂之犯罪行為人。其指訴與被告在警訊中供認：「在今年四月間某日（詳細日期已忘）的晚上二十時許，我剛下班，喝了一點酒，就持一把瑞士刀，因性慾突起，看○○○鄉○○村○○○路○○巷○號（門牌號碼詳卷）內樓上找尋獨居女學生，見一名女生（即魯女）一人在房內，我就潛入持瑞士刀抵住該女子頸處，推她在床上，正欲對她強暴時，因該名女子大喊救命且反抗，我情急之下刀子在她臉頰劃了一刀後，急忙逃跑」、「（問：受害女子為何人？）即到所指認與我對面之魯女」、「（問：對魯女施暴之瑞士刀現在何處？）匆忙逃離遺落在現場，經魯女携來之這把瑞士刀」（見偵查卷第六頁背面至第九頁），大致相符。再以魯女供稱：「雖然事隔半月，但我仍清晰記得該男子的長像以及特徵，與當時之穿著，該男子身高約一六五公分，臉稍圓，膚白略胖，操國語，當時著綠色上衣、白色球鞋，經我指認在警局之嫌犯甲○○，確定他就是在四月下旬侵入我現住處對我施暴的男子無誤。」（見八十六年偵字第一二七一八號偵查卷第十頁背面）、「（問：你有無看清被告的臉？提示照片）是他，當時他未矇面，戴眼鏡，拿瑞士刀抵著我的脖子，叫我不准喊、不准叫，否則要殺我，我不管他，一直喊，他聽到有人腳步聲過來，他要走，在走之前還在我臉上劃一刀」、「（問：那個人是否被告？命指認被告甲○○）就是他沒錯，他直接把我推到床邊，並說不准喊，不准叫，再叫要殺人」、「（當庭命被告說不准喊、不准叫，再叫要殺人，問：是否歹徒的聲音）就是他」、「他下跪後有說對不起」、「大約在晚上七點到八點間，我在一樓往二樓樓梯轉角處打電話，他走上樓梯時，我在近距離約二、三十公分看見他（因樓梯很窄），他往三樓上去，我以為他上去找同學，我還特別由側面看他一眼，再繼續講了一陣子電話，講完電話回到房間，被告躲在門後，見我進去就把我往床上推，我直覺反應與他拳打腳踢並一面呼救，被告就拿出一把瑞士刀，抵住我脖子，並叫我不要喊叫，如果再喊叫我就殺了你，我還是和他拼命，此時他聽到有腳步聲就往一樓跑掉，我往三樓跑，房東才看見我臉上受傷流血」、「（問：上次到院當庭指認被告是否確實？）他胖胖的，約一百六十幾公分，戴一付眼鏡，應該沒錯」、「是我叫東○○陪我去的，不是警察叫他去的，警察不知他要去」、「（問：曾與被告交談過？）有的，在警局時我與被告交談過程中，警察並沒有介入，被告有承認發生事實經過，在當天晚九點以後對我及東○○承認」、「（問：前任法官傳你指認被告，現是否仍確認是被告聲音？）確定」、「（問：有無任何事是六月十日做筆錄前未告訴警方，而由被告與你們交談中說出來且與現場狀相符？）東○○一時心軟放走被告之事，被告一眼即認出是東○○放他走的，另外被告說進入我房間是因其他房間都是暗的，只有我房間是亮著的，故進入我房間」、「（提示照片，仔細確認是否被告？）確定是被告，因為我有正面看過他」、「第一次指認十二點多至一點多，二點多時第二次指認，四點離開，七、八點時又去指認一次，最後一次指認被告時，被告看到我就下跪，向我說對不起，他對我說因剛與女友分手，心情沮喪，看到我一個人在講電話，認為有機可乘」、「案發當時整棟樓是暗的，但我房間的燈亮著，打電話的地方也有日光燈，也亮著，相對之下顯得很亮」、「打電話的地方很亮，我才能清楚看到被告」（見第一審卷第二八頁至第三十頁、第一一五頁至第一一六頁、第一八五頁至第一八六頁、第二０六頁至第二０七頁），與證人東○○、陳○○證稱：「因為我學妹魯女於八十六年四月二十七日晚二十時許，遭不名男子持刀侵入施暴，我馬上攔阻該男子，在我和他拉阻時，該男子對我求饒，我當時雖有些心軟，但只有我一人在攔阻，不慎被該男子逃走，因我對該男子印象極深，所以前來警局協助魯女指認該名男子」、「就是現在警局之嫌疑人甲○○無誤」、「當晚七、八點我要拿東西還給被害人，走至一半聽見被害人在喊救命，我走到被害人門前」、「當天我與他拉扯有拉到他的眼鏡掉下來，未採集指紋，我去警察指認時，在我們未開口前，被告已自己承認，並向警察說是我放他的，我們去時他自己下跪的，警察沒有押著他」（東○○部分，見偵查卷第一三頁背面、第一審卷第七五頁至第七八頁）、「（問：提示瑞士刀，是否這把？被告有無承認刀是他的？）是的，當時有提示給被告看，被告說是，故記載在筆錄上並在刀上按指印」、「（問：證人東○○到現場時，被告曾說是東○○一時心軟將被告放走？曾聽被告說過否？）案發當天處理時，東○○說過，我們都聽到，當時魯女與東○○有與被告對話，因魯女與東○○想了解被告是預謀或臨時起意，東○○向被告說那天放你走，為何又犯案，被告又與魯女對話說，我看見你當時在講電話，我從你背後走過看樓上沒人折返看房間門開著，我鑽進去，躲在門後，待魯女講完電話，我就對他施暴，我們有聽到他對魯女講」、「四月二十七日剛開始魯女並未提及臉上之劃傷，是被告在陳述魯女案情時，表示說魯女臉上被劃一刀不是故意的，當時我不知魯女臉上有傷，我下去問魯女，魯女稱報案時臉上有傷，但割得很薄，已用衛生紙止血過了，因認傷勢輕微故沒向警方陳述有被劃傷，是被告自己提出我們才回去求證」（陳○○部分，見第一審卷第一七三頁至第一七五頁），相互印證，魯女及證人東○○與被告顯然曾在光線明亮之處正面相視，而彼等在警局交談時，被告不但主動對渠等下跪並坦承罪行，甚至向警方供出魯女及東○○未提及之過程，若被告全然無辜，何以如此？又據卷內國軍台中總醫院被告鑑定報告書所載：「被告高職畢業後曾交一位女友，維持了二年，因雙方工作都忙，且女方在外縣市（嘉義）工作，兩人的感情也就漸漸疏遠了」、「被告高職畢業後曾在外面鐵工廠持續工作兩年，然後到電腦公司上班，半年後發生此案」（見更一卷第一四五頁），如若屬實，即適與魯女供稱：「最後一次指認被告時，被告看到我就下跪，向我說對不起，他對我說因剛與女友分手，心情沮喪，看到我一個人在講電話，認為有機可乘」（見第一審卷第二０六頁）脗合，若被告未向魯女透露此個人隱私之事，魯女何以知悉？則由上開事證是否足以證明魯女及東○○對被告之指認為真實，仍待查明，原判決就上開不利於被告之事證，不予採納，却未說明足以駁斥其真實性之具體理由，亦屬理由不備。
（二）證人東○○於第一審及更㈠審雖一再當庭指認稱：「身高、體型差不多，臉的輪廓也一樣，只是當時他頭髮較少點，類似平頭」、「髮型不太一樣，類似平頭」（見第一審卷第七五頁背面、更㈠卷第六三頁），惟就所稱之「類似平頭」究係多長，並未明確敘明。再由被告八十六年六月十二日為警查獲後警方及ＯＯ報拍攝之被告照片與其於八十六年四月二十一日參加友人慶生時拍攝之照片觀察（見偵查卷第二七頁至第二九頁），在相距一個半月之時間，被告頭髮長度似乎變化不大，則其在八十六年四月二十一日以後曾否修剪過頭髮？若是，其在同年月二十七日犯案時，髮型較短即非不無可能，原判決就此未加審認、查證，即以：「觀之卷附被告被逮捕到案之照片及其於八十六年四月二十一日為友人慶生時所拍攝照片，被告當時均為中分髮型，明顯與平頭迥異之長髮，以一般人頭髮生長之速度，應無可能於四十餘日之期間內由平頭變成該中分長髮型」，說明魯女及目擊證人東○○之指認，有嚴重瑕疵。自屬率斷。
（三）魯女在警訊雖供稱案發時間為八十六年四月下旬某日（日期不詳）晚上八時許。惟嗣後在第一審則供稱：「大約在晚上七點到八點間」（見第一審卷第一一五頁），可見魯女對案發確實時間之記憶並非明確。則被告於第一審所提出之電話通聯紀錄（見原審卷第二二頁）雖顯示000000000號呼叫器，曾於八十六年四月二十七日二十時二十三分二十二秒、四十八秒各接獲00000000號電話之呼叫，00000000號電話則於同日二十時二十四分二十八秒及二十四分五十一秒，與00000000號電話通話各十三秒及一分零九秒。惟一致供稱於上開時間以前述電話通話之被告及證人許○○，就彼等因何事通話，所敘南轅北轍（被告稱：因許○○欠伊錢，伊叫他領薪水後還伊五千元，又談及每年母親節均有辦義賣， 許某 問伊要不要參加，許○○則稱：伊公司要組電腦，叫被告過來看，見第一審卷第七六頁背面、第七七頁），原判決未審認、調查000000000號呼叫器、00000000號及00000000號電話究係何人承租使用？電話裝機於何處？被告當時任職之電腦公司每日究係何時下班？該00000000號電話裝機處距魯女被害處相距車程若干？00000000號電話於八十六年四月二十七日二十時二十四分二十八秒與00000000號電話撥通通話後，為何祇通話十三秒即掛斷，過十秒後又再撥打？即以：「被告與許○○年齡相仿，其交往關係未必為家人所確知，衡情前開電話通聯時間既達一分鐘以上，應非被告以外之家屬所為。則被告於家中以電話與許○○交談之前後，是否能於極短時間內，往、返赴魯女居處對魯女為侵害，亦堪置疑」，為有利於被告之認定，自屬未盡證據調查之能事。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告行為後刑法第二百二十一條、第二百二十二條之罪，業於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，案經發回，如認被告應受有罪之判決，應注意比較適用，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十七日
Ａ