裁判字號：臺灣臺北地方法院94年醫字第22號民事判決
裁判日期：民國96年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度醫字第22號原告丁○○
甲○○乙○○兼上三人法定代理人庚○○原告戊○○
丙○○○共同訴訟代理人 李聖隆 律師被告財團法人國泰綜合醫院法定代理人 蔡宏圖 被告己○○共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 詹素芬 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告起訴主張：
㈠原告丁○○因右側腎上腺腫瘤，於民國93年12月8日在被告
財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）接受伊受僱人被告己○○醫師施行之內視鏡腎上腺腫瘤切除手術，惟手術中己○○醫師又緊急變更為以傳統手術方式進行（下稱第一次手術），丁○○於術後發生出血不止及休克等症狀，乃於翌日（即同年月9日）凌晨由己○○醫師緊急進行腹部探查手術（下稱第二次手術）。惟第二次手術後丁○○必須使用人工呼吸器幫助呼吸，迄今無法脫離人工呼吸器，並於加護病房繼續治療中。丁○○目前之精神狀態處於心神喪失之程度，臨床診斷為「代謝性痴呆，極重度」，病因可能是休克所引致之腦部缺氧所致，已無法執行日常事務之處理及人際社會之判斷，並經士林地方法院於94年5月19日以94年度禁字第50號裁定，宣告其為禁治產人。
㈡丁○○於第一次手術後休克引致腦部缺氧，乃為己○○醫師
後列過失所致，伊應與其僱用人即國泰醫院，依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第191條之3等規定，對原告所受損害，連帶負賠償之責。
⒈己○○醫師為泌尿科專科醫師，應知腎上腺腫瘤附近有豐
富血管，不宜採用內視鏡腎上腺腫瘤切除術，伊貿然採用此種手術方法，在手術方法的裁量上違反一般醫學常識，即有過失。
⒉己○○醫師未向丁○○或其配偶即原告庚○○說明內視鏡
手術與傳統手術在成功率、併發症及危險上之優劣利弊，致丁○○無足夠資訊評估究竟要選擇內視鏡手術或傳統手術，丁○○雖於第一次手術前即簽署手術同意書，惟未經被告充分說明後所表示之同意，應不生效力。且該手術同意書係民法第247條之1所規定之附合契約，契約中醫師之聲明及病人之聲明部分是免除或減輕醫師責任或加重病人責任及對病人有重大不利益之規定，均屬無效。被告己○○醫師顯違反醫師法第12條之1、醫療法第1條、第63條、第81條及民法第247條之1等保護他人之法律而有過失。
⒊己○○醫師施行第一次手術，未能防免危險之發生致生丁
○○腹內出血、休克之結果，並因此成為代謝性痴呆，伊於內視鏡手術過程顯然穿刺丁○○之臟器，致其內出血，亦有過失。
㈢丁○○與國泰醫院間有醫療契約存在，國泰醫院之使用人即
己○○醫師採用未經全民健保承認正式列入健保給付項目之內視鏡手術，作為刮除5公分腫瘤之手術方式，非但為瑕疵給付，手術進行中改採傳統手術之醫療行為亦是加害給付，於履行債務時有可歸責之事由存在，且國泰醫院所提供之醫療行為，並未符合當時科技或專業水準合理期待之安全性，自應依民法第224條、第227條、第227條之1及消費者保護法第7條、第51條等規定，對原告所受損害負賠償之責。
㈣原告所受損害如下：
⒈慰撫金部分：庚○○為原告丁○○配偶、原告甲○○、乙
○○為丁○○之子、原告戊○○及丙○○○分別為丁○○之父、母，均因本件醫療事故，使渠等間之親密關係所生身分法益受到侵害，於精神上受到痛苦，且情節應屬重大，依民法第195條第1項、第3項之規定，丁○○請求慰撫金新台幣（下同）2,000,000元、庚○○請求1,500,000元、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○○各請求500,000元。
⒉喪失勞動能力部分：
①丁○○被害時年僅46歲，服務於訴外人慶豐銀行擔任副
理，依勞動基準法第54條第1項第1款及同條第2項規定，其勞動年齡應為60歲而尚有14年工作年數，然其因此醫療事故成為禁治產人，喪失全部勞動能力。其於事發前年薪1,702,802元，依霍夫曼計算法扣除中間利息，其因喪失勞動能力所受損害為17,725,158元。
②丁○○如未被害服務到60歲止，可領退休金6,980,413
元，扣除至被害時所領退俸金3,375,774元，其因此受有3,604,639元之損害。
③丁○○投保勞工保險，至60歲可領老年給付1,890,000
元，扣除被害時起至滿60歲止應繳之勞保費88,252元，共損失1,801,748元。
④綜上，原告減少勞動能力之損害額共計23,131,545元。
⒊醫療費部分：因此醫療事故，庚○○為丁○○支出醫藥費43,700元。
㈤聲明為：
⒈先位聲明：
①被告等應連帶給付丁○○25,131,545元；連帶給付甲○
○及乙○○各500,000元；連帶給付庚○○1,543,700元；連帶給付戊○○及丙○○○各500,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之遲延利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
①被告國泰醫院應給付丁○○25,131,545元；給付甲○○
、乙○○各500,000元；給付庚○○1,543,700元；給付戊○○及丙○○○各500,000元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率5%計算之遲延利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠丁○○於93年12月8日進行第一次手術，手術順利完成，於
下午4時送入恢復室時，原告意識即為清醒狀態，亦無使用呼吸器。丁○○於恢復室之病歷紀錄，清楚顯示其皆自行呼吸，無須依靠人工呼吸器。其於下午6時50分經麻醉醫師評估後始轉回外科病房，於病房中，生命跡象穩定，並能自己訴說不適之症狀，意識顯然清楚，絕非己○○醫師手術當時即造成其昏迷需使用呼吸器之情形。其於手術隔日凌晨0時23分突然發生神智不清、呼吸停止之狀況，醫護人員立刻進行急救，發現有大量咖啡色胃液與鮮血由胃管湧出，急性胃與十二指腸出血症狀明顯；另當時心電圖呈現突發生心率不整，經電擊急救後，恢復神智，心跳及脈搏恢復穩定，並以冰水灌洗胃部，其自身因受手術後壓力影響，造成急性胃、十二指腸出血、神經性休克，此與突發性心率不整等有關。
且急救進行心肺復甦術時，難免造成傷口之牽動，傷口引流管由急救前的10cc增加至455cc，由此可知下腔靜脈有一處出血點，係因急救後造成傷口牽動之內部出血，非手術當時造成。是以己○○醫師之醫療行為與丁○○休克致腦缺氧，臨床診斷為「代謝性痴呆，極重度」之重傷害結果間並無因果關聯。
㈡己○○醫師之醫療行為並無過失：
⒈己○○醫師當初依照丁○○之要求進行「內視鏡腎上腺腫
瘤切除手術」時，由於丁○○腫瘤血管豐富遠異於同種腫瘤常見之型態，且與周邊組織有粘黏情形，造成內視鏡觀察暨操作上之困難，因此須作「剖腹探查」之傳統手術方式，目的係將原告腫瘤部位、血管分布及四周組織粘黏情形查看更清楚，查看清楚後再進行「腎上腺腫瘤切除手術」，此情形均於手術進行中告知庚○○，並經其同意。而翌日之「剖腹探查術」係為查看丁○○經急救後腹部引流量增加是否有其他異狀，原告實係對當時醫療狀況曲解。臨床上因內視鏡手術轉換成傳統開刀手術是常見之情形，文獻上多所記載，而己○○醫師於手術前之說明，亦有告知原告。
⒉第一次手術並沒有造成丁○○的臟器遭穿刺，如果臟器穿
刺造成內出血，依據經驗法則判斷，不可能在手術後9小時才發生休克狀況，原告此部分主張實無任何證據支持其論點。
㈢依醫療法第82條規定，醫療機構及其醫事人員因執行業務致
生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。有關醫療責任係採故意過失責任主義，本件爭議係發生於醫療法修訂之後，自不適用消費者保護法無過失責任之規定。原告依民法第191條之3及消費者保護法第7條、第51條等規定請求賠償，應無理由。
㈣原告主張丁○○事發前年薪資為1,702,802元，並未提出有
公信力之文書證明之；且丁○○於退休時是否能領退休金3,375,774元，亦乏堅強事證；另原告應舉證證明退休金及勞保給付屬勞動力減損之範圍。再者，丁○○罹患惡性腎上腺嗜鉻細胞腫瘤，聲明餘命自必大幅減縮，其以正常餘命計算勞動力喪失之請求年限並不合理；又原告請求之慰撫金亦屬過高。
㈤聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠丁○○因右側腎上腺腫瘤，於93年12月8日在國泰醫院接受
己○○醫師施行之內視鏡腎上腺腫瘤切除手術，惟手術中己○○醫師又緊急變更為以傳統手術方式進行。
㈡丁○○於93年12月9日凌晨發生出血不止及休克等症狀，乃
由己○○醫師緊急進行第二次手術。惟第二次手術後丁○○必須使用人工呼吸器幫助呼吸，目前之精神狀態處於心神喪失之程度，臨床診斷為「代謝性痴呆，極重度」，業經士林地方法院於94年5月19日以94年度禁字第50號裁定，宣告其為禁治產人。
㈢庚○○為丁○○之妻，甲○○、乙○○為丁○○之子，戊○○、 阮朱碧蓮 分別為丁○○之父、母。
得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，為民法第184條第1項前段所明定，是以應負侵權行為損害賠償責任者，以行為人於行為時具有故意或過失為限。原告主張己○○醫師為丁○○施行第一次手術時有過失，此為被告所否認，經查：
①原告坦認丁○○在第一次手術前，即在國泰醫院檢查出
其右腎上腺有大於5公分之腫瘤，因醫師建議可以手術摘除，故其同意進行腫瘤切除手術等情，惟其主張：己○○醫師以內視鏡手術方式為之，為違反醫療常規之選擇云云。然依據被告提出、為原告所不爭之醫學文獻（本院卷第94至98頁參照），腹腔鏡（laparoscope）是用來診斷腹腔疾病的一種內視鏡，腹腔鏡手術是較低侵襲性治療的一種，特色是應用腹腔鏡的原理及方法使手術的傷害減至最低，而復原變快，其發展已可確定是不會回頭的；腹腔鏡手術的應用範圍與日俱增，且愈深入，一般而言只要術者的判斷準確，其安全性是沒有問題的；且實際上，腹腔鏡手術是治療腎上腺嗜鉻細胞瘤的新標準方法。由是可知，以腹腔鏡方式進行腎上腺腫瘤切除手術，並非不符醫療常識之治療行為，原告以此主張己○○醫師有過失，並無理由。
②原告另稱：己○○醫師於第一次手術中途，臨時由內視
鏡變換為傳統開腹手術方式，尤證以內視鏡方式施行手術為錯誤之決定云云。然丁○○接受第一次手術之目的，係要摘除位在其右腎上腺處之腫瘤，該腫瘤血管之豐富程度、與附近組織之粘黏狀況，在未實際進行手術前，並無從得知，己○○醫師於施行內視鏡手術中途，因發現該腫瘤之血管豐富程度異於同種類腫瘤，且該腫瘤與四周組織有粘黏情形，乃變換為開腹手術，此變換手術方式之決定，難認未盡醫學上必要注意，此由前述醫學文獻明載：「不要把轉變成開腹手術視為腹腔鏡手術的失敗，因事實上腹腔鏡手術有今日的成功全靠手術醫師明智的判斷，基於病人的安全與權益考量，在必要時能及時將其轉變成對等的開腹手術」等語即可得知。而本件醫療糾紛經送國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定，該院95年10月23日校附醫秘字第0950002896號覆函亦載稱：於內視鏡手術中變更為開腹手術並無違反醫療常規，蓋此種手術最終目的在於安全地將腫瘤完整切除，以內視鏡手術進行或以傳統剖腹手術進行指示達到手術目的之不同方法，當手術醫師在內視鏡下認為腫瘤無法順利切除時改為剖腹手術是完全正確的醫療行為等語（本院卷第248頁參照），益證原告前開主張，並無理由。前開台大醫院之鑑定意見，與被告所提出之醫學文獻內容相符，應可採信，原告空言否認此部分鑑定意見不當，要難遽採。
③再者，己○○醫師於第一次手術過程中，決定改採傳統
開腹方式，因斯時丁○○全身麻醉，無法表意，伊乃改對丁○○之妻庚○○為告知，並徵得庚○○之同意，且由丁○○之弟 阮宏儒 代為在手術同意書上簽名確認等情，業經庚○○、阮宏儒及當日當場支援之巡迴護士朱文慧陳述明確（本院95年3月27日、95年5月1日言詞辯論筆錄參照）。在第一次手術中途轉換手術方式，並非違反醫學常規之決定，如前述，且己○○醫師在為手術方式轉換前，亦得丁○○之妻庚○○之同意，原告以此指稱己○○醫師有過失，亦難謂有據。
④原告復稱：己○○醫師於施行內視鏡手術時，不慎穿刺
丁○○之臟器，致其下腔靜脈有一出血點，並因該出血點滲血導致術後於翌日凌晨休克云云。惟證人即擔任第一次手術助手之 陳國強 醫師證稱：在內視鏡手術過程中，丁○○並無出血現象，變更為開腹手術後，亦無大出血狀況（本院95年5月1日言詞辯論筆錄參照），足證己○○醫師於施行內視鏡手術過程，並未如原告所言有穿刺丁○○臟器之情。況台大醫院亦於前開覆函中表明：
「下腔靜脈出血原因應非手術中造成；有可能是因在呼吸停止，心室頻脈，進行急救時，施行體外心臟按摩，壓迫胸腔，導致下腔靜脈內壓力升高，而使原先已結紮好之右腎上腺靜脈注入下腔靜脈處裂開，而造成下腔靜脈出血」等語，亦認丁○○下腔靜脈之出血點並非內視鏡穿刺臟器所致，原告以此主張己○○醫師施行第一次手術，未盡醫療上必要注意，為有過失云云，誠乏依據。
⑤綜上，己○○醫師為原告施行第一次手術，不論是手術
方式之選擇、手術之過程或手術方式之轉換，均已盡醫療上必要注意，原告主張己○○醫師有過失，難認有理，並不足採，己○○醫師自無須依前引法條規定，對原告負侵權行為損害賠償之責。
⒉次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責
任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項著有規定。而所謂「保護他人之法律」，係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律。原告主張己○○醫師應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償之責，乃以己○○醫師違反醫師法第12條之1、醫療法第63條、民法第247條之1等規定為據。經查：
①醫師法第12條之1部分：
⑴醫師法第12條之1要求醫師診治病人時，應向病人或
其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，該法條除為醫師診治病人之當為規範，亦可防止病人之權益受損，該法條應可認為屬「保護他人之法律」。
⑵丁○○因腎上腺腫瘤問題至國泰醫院求診，由己○○
醫師診治，己○○醫師在93年11月12日、11月23日門診時已就丁○○之腫瘤狀況、治療方針對其及庚○○詳為告知，除有相關病歷可佐，另由庚○○陳稱：「我先生第一次門診回來告訴我，腫瘤太大要開刀」、「我在93年11月23日陪同我先生掛林醫生的門診，曾就內視鏡治療方式詢問，醫生告訴我說腫瘤有4、5公分，不適合用內視鏡，要用傳統手術開」等語（本院卷第184頁背面、第160頁背面言詞辯論筆錄參照），亦可得知己○○醫師確實於門診時就丁○○之病情詳加告知，並與丁○○及其妻討論後續治療方針。原告主張己○○醫師有違反醫師法第12條之1之情，誠難認屬實。
⑶又醫療法第81條規定，與醫師法第12條之1規定內容
相仿，不同者僅為前者係針對醫療機構所設、後者乃針對醫師而設。己○○醫師並非醫療機構，非醫療法第81條規範對象，原告援引該法條，主張己○○醫師違反該保護他人之法律之主張，顯有誤認，併予指明。
②醫療法第63條部分：
⑴按手術為侵入性醫療行為，該當民法第184條第1項前段規定侵害健康權之侵權行為構成要件，應屬違法。
惟如醫師於施行手術前得到病患之同意，即得阻卻其違法性。基於對病患自主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並由其自主決定是否願承擔該風險，而病患之同意則以醫師之充分說明為必要。醫師未盡說明義務時，原告之同意不生效力，不能阻卻醫師侵權行為之違法性；因此縱使醫師之治療行為並無過失，仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。然由於醫學非萬能而有其限制，為使病患對此能有正確認識，不致發生不合理之期待，醫師有義務說明當代科技對醫療行為之有限性，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等事項，對此醫療法第63條第1項乃設有「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之」之明確規範。前開規定除為醫師執行醫療業務之當為規範，亦有防止病患權益遭侵害之目的，應屬「保護他人之法律」。
⑵原告雖稱己○○醫師未提供足夠資訊，俾丁○○能正
確評估究應以傳統開腹手術或內視鏡手術切除腫瘤，違反前述醫療法63條第1項規定之告知義務云云。然查：
１己○○醫師辯稱：93年11月12日門診時，丁○○主
動探詢內視鏡手術之問題，伊於該次門診已就內視鏡手術與傳統開腹手術之利弊加以解說，此核與該日病歷內「patientaskslap.op.explaintherisksofboth（病患詢問腹腔鏡手術，解釋二者風險）」之記載相符（本院卷第215頁參照），堪信為真。原告雖否認該病歷之真正，惟庚○○亦自承：其於第二次手術後約一個月（亦即為起訴前五個月左右）即已調閱丁○○之病歷，對於93年11月12日之門診病歷，若確有如原告所稱臨訟偽造之情，原告自可以其手中持有之病歷加以比對並得到證明，惟其並未作此主張，其空言否認該病歷記載之真實性，實難遽認與事實相符。
２己○○醫師另稱：93年11月23日門診時，伊再次向
同時到場之丁○○及庚○○解釋傳統開腹手術與內視鏡手術之利弊，對此庚○○亦稱：該次門診林醫師有說腫瘤太大，不適合用內視鏡，要用傳統手術開；12月7日第一次手術前一天，林醫師又說內視鏡的好處是傷口小、癒合快，但必須要自費，因彼等不知如何作選擇，就請林醫師選擇一個好的方式處理，即使要自費也沒有關係，林醫師說用內視鏡，丁○○即同意等語（本院第160頁背面言詞辯論筆錄參照）。雖庚○○仍堅稱：己○○醫師僅說明內視鏡手術之好處，未說明該手術之不利因素云云，然由庚○○之上開說法，已可證明己○○醫師於93年11月23日、同年12月7日對其為告知時，已將內視鏡手術之優、缺點併陳，提供丁○○與庚○○作選擇，原告猶以己○○醫師未就內視鏡手術提供彼等足夠資訊，作為選擇手術方式之判斷基礎云云，要屬推諉之論，不足採信。
３再者，丁○○於第一次手術前一日即簽署手術同意
書（本院卷第56、57頁參照），並由庚○○在見證人欄簽名確認，此業經庚○○自陳在卷（本院卷第
162頁言詞辯論筆錄參照）。在丁○○與庚○○簽名欄正上方，為病人之聲明欄，其內明確記載：「⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊⒉。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解其他治療方式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。⒋我瞭解這個手術必要時可能會輸血：我同意輸血。⒌針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明……」等語，而庚○○坦認前揭第⒋項同意輸血一欄，為丁○○親自勾選（本院卷第162頁言詞辯論筆錄參照），再佐以其復坦承：當日己○○醫師有再次向其及丁○○解釋內視鏡手術之相關問題等情，堪認在丁○○、庚○○簽署該手術同意書前，己○○醫師確實曾再次向彼等說明手術之相關事項，且彼等簽署該份手術同意書，並非處於急迫、輕率之心理狀態，故而，應認上開聲明內容屬實，而前述聲明內容之事項，核與醫療法第63條第1項應告知之事項一致，原告臨訟方否認被告己○○醫師於第一次手術前已盡醫療法第63條第1項之告知義務，要難認為與事實相符。
４原告雖主張前述手術同意書醫師之聲明及病人之聲
明欄內容，違反民法第247條之1規定，應屬無效云云。然民法第247條之1係針對定型化契約條款之效力所設規定，而系爭手術同意書上醫生及病人聲明欄之記載，並非契約條款，僅是針對醫生是否已為告知、病人是否已受告知等已發生之事實，以書面為確認以資慎重，該等聲明欄之內容，自無前開民法規定之適用，原告此部分主張，顯曲解該法條之規範意旨，亦無可取。
③綜上，林醫師診治丁○○，已盡醫師法第12條之1及醫
療法第63條第1項告知義務等情，已堪認定，伊自無須依民法第184條第2項規定，對原告負侵權行為損害賠償之責。
⒉次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。原告主張：己○○醫師為被告國泰醫院之受僱人，伊於執行職務為原告施行醫療行為時有過失，致原告受有損害，國泰醫院應與伊負連帶賠償之責云云。經查：己○○醫師雖為國泰醫院之受僱人，為原告施行醫療行為亦屬伊職務內之工作，然伊施行醫療行為時並無過失，對原告不負侵權行為賠償之責，如前述，則被告國泰醫院自無須依前開規定，與伊負連帶賠償之責。
⒊原告另主張依民法第191條之3「經營一定事業或從事其他
工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」之規定，被告應對其等負連帶賠償責任云云。按此條文所指之危險責任，係以特定危險的實現為歸責理由，即持有或經營某特定具有危險之物品、設施或活動之人，於該物品、設施或活動所具有危險的實現，致侵害他人權益時，應就所生損害負賠償責任。醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，是醫療行為並無前引條文之適用。原告依此規定請求被告連帶負損害賠償責任，於法不合，難認有理。
㈡備位聲明部分：
⒈又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文，是以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。而病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。系爭醫療契約當事人（即國泰醫院）之履行輔助人（即己○○醫師）於履行債務時並無過失，如前述，足認國泰醫院於履行債務時已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，國泰醫院對丁○○自不負債務不履行損害賠償之責。又庚○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○○與國泰醫院間並無醫療契約存在，彼等主張國泰醫院應負債務不履行損害賠償責任，尤屬無稽。
⒉原告復依據消費者保護法第7條、第51條規定，請求國泰
醫院負賠償之責並給付懲罰性賠償金。按消保法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，其立法目的，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代之責任，使危險商品退出市場，以減少危害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消保法而言，顯然有所違背，即不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消保法之適用（最高法院95年度台上字第2178號判決參照）。準此，原告依前引消費者保護法之規定，請求國泰醫院負賠償責任，即乏依據，不應准許。
㈢綜上所述，己○○醫師治療原告之腎上腺腫瘤，所施行之醫
療行為符合醫學常規，伊施行醫療業務，已盡醫療上必要注意，並無過失；國泰醫院於履行伊與丁○○所締結之醫療契約時，亦無可歸責之處；又民法第191條之3及消費者保護法第7條之規定，於醫療行為並無適用餘地。準此，原告先位聲明依據民法侵權行為相關規定，請求被告二人連帶負侵權行為損害賠償之責，並無理由。原告之備位聲明依據民法債務不履行及消費者保護法之規定，請求國泰醫院負賠償責任，亦乏依據。原告之訴均無理由，應予駁回；其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
㈣本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中華民國96年1月22日
民事第六庭法官陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年1月22日
書記官詹雪娥