裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1589號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1589號上訴人即被告 林士惟 選任辯護人 林明賢 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1035號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15803、15811號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品未遂罪部分暨所定應執行刑均撤銷。
上開撤銷部分，林士惟意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之毒品貳拾參包（含外包裝袋，驗餘淨重拾陸點捌肆柒貳公克）均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
事實
一、林士惟明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，持其所有之門號0000000000號手機（廠牌：Apple，型號：iphone11，顏色：黑色，含該門號SIM卡1張）作為聯絡之用，而分別為下列行為：
(一)民國109年5月14日下午4時20分許，在新北市○○區○○路00號之「上格飯店」門口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣含有愷他命成分之咖啡包2包予 蔡秀 均，經 蔡秀均 當場交付現金，林士惟則交付該含有毒品成分之咖啡包2包，而完成交易。
(二)林士惟基於販賣之意圖，於同年月31日凌晨0時45分許，在臺北市○○區○○路000號路口，向 莊孟修 （所涉販賣第三級毒品罪嫌，另案審理中）以每公克1,600元之價格，購入愷他命23包（驗餘總淨重16.8472公克，總純質淨重13.3621公克），而欲伺機出售而持有。嗣於同年6月1日上午10時35分許，為警持搜索票執行搜索，在林士惟所使用之車號000-0000號自用小客車內，扣得如附表所示之愷他命毒品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告林士惟之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第85至87頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、就事實一、（一）部分，訊據被告就於上開時、地以1,000元之價格，將含有愷他命成分之咖啡包2包販賣予蔡秀均而完成交易完成之事實，已坦承不諱（偵字第15811號卷第70頁背面，原審卷第50、112頁，本院卷第84、104頁），核與證人蔡秀均指述情節相符（偵字第15811號卷19至25頁），且有卷附被告與蔡秀均間之微信通訊軟體手機對話翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件足佐（偵字第15811號卷第53、27至29頁）。查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。訊之被告供承販賣毒品咖啡包予蔡秀均每包可獲利50元（偵字第15811號卷第17頁），加以證人蔡秀均證稱，被告係要求伊上車交易（偵字第15811號卷第22頁背面），可見被告深知販賣毒品據為警查獲之高度風險，顯因有利可圖，始以此等隱蔽之方式交易，足認被告係基於營利之意圖而販賣本案愷他命咖啡包予蔡秀均甚明。
二、另就事實一、（二）部分，訊據被告就意圖販賣而持有 上開愷 他命23包為警執行搜索查獲之事實，亦供承不諱，並據證人即新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐 張君毅 證述明確（偵字第15811號卷第95至96頁），復有職務報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品照片等在卷可憑（偵字第15811號卷31至37、51至52頁，原審卷第39至42頁）；而扣案之白色或透明晶體23包（驗餘淨重16.8472公克），經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確屬愷他命成分（純度79.1％，純質淨重13.3621公克），有該院109年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書附卷可稽（偵字第15811號卷第79、81頁)。觀之上開照片所示，被告為警扣案之愷他命包裝方式，係以透明夾鍊袋分裝成23小包，再裝在1大夾鍊袋內，且依證人張君毅所述，該23 包愷 他命重量都一樣等語（偵字第15811號卷第96頁），此與一般販售用之毒品常見分裝成相同重量以便交易計價之狀況相符，且被告復審自承是從事賣毒品的「小蜜蜂」；伊會向莊孟修拿分裝好的愷他命或咖啡包，再前往指示地點交易，交易完成後會將款項與莊孟修結算，最近一次是於109年5月31日凌晨0時45分許向莊孟修拿了23公克愷他命等語（原審卷第114頁，偵字第15803號卷第20頁），足認被告係基於販賣之意圖而持有該23包毒品。
三、綜上，被告上開所為認罪自白，核與事實相符，堪予採憑。被告本案犯行，事證已臻明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。是依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定，先此敘明。
二、查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。核被告所為：
㈠就事實一、（一）部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告基於前開犯罪而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實一、（二）部分：
⒈按司法院釋字第792號解釋理由書所認，毒品危害防制條例第
4條第6項及第5條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形。而最高法院109年度台上大字第4861號裁定，本此意旨，認毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱「販賣」之內涵著重在出售，不論依文義、體系、歷史及目的解釋，應指銷售之行為，如此解釋，始合於立法本旨，亦不致擴張或增加法律規定所無之內容，而與罪刑法定原則無違。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。一般而言，於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售（例如在網路上發布銷售毒品訊息求售）；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，必須開始實行足以與構成要件之實現具有密切關聯之行為時，始屬對保護客體具有直接危險性，而得認已達著手階段。則被告尚須經歷「備妥通訊設備、銷售毒品之暗語」、「以通訊設備與買方聯繫或前往見面」等行為，始能實現銷售毒品，亦即被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪。
⒉本件被告為警查獲時，所持有之23包愷他命係藏放在其車輛
之左前出風口處，業據證人張君毅證述明確（偵字第15811號卷第96頁），此外卷內並無其他證據足認被告已就該批愷他命刊登出售訊息，或已覓得買家進行議價等著手於對外銷售之舉動，自難認已著手於販賣毒品之構成要件行為。依照前揭說明，被告意圖販賣而持有上開愷他命23包，尚難認與販賣第三級毒品罪之構成要件實現具有密切關聯，而未達於著手販賣之程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、有關毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告於警詢時供出與其同為向莊孟修拿毒品販售之「小蜜蜂」「 阿恆 」（偵字第15803號卷第20頁），嗣經警循線查得 劉衡 與 郭承霖 販賣毒品愷他命之犯行，亦有臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19947、29868號起訴書在卷可查（原審卷第121至124頁），足認被告已供出「阿恆」因而查獲其，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰就其所犯上開二罪均予減輕其刑。
四、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告就其上開犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，依照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯二罪，均遞予減輕其刑。
五、本案無刑法第59條規定之適用：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為圖營利，將含有愷他命成分之咖啡包2包販賣予蔡秀均，復持有扣案之愷他命23包，其所造成毒品流通結果（既遂）與流通可能（意圖販賣而持有）之危害程度非輕，客觀上並未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。況毒品對他人身心健康傷害甚鉅，販毒者為圖己利卻使他人身陷毒癮，危害重大，被告犯後坦承犯行、協助警方查獲「阿恆」等犯後態度，乃刑法第57條之量刑事由，並不足以作為其販毒、意圖販賣而持有毒品行為之特殊原因。再被告上開販賣含愷他命成分之毒品咖啡包，金額與數量雖非甚鉅，所犯為法定本刑7年以上有期徒刑、得併科700萬元以下罰金之罪，然經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞予減輕其刑後，於法定刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑；而被告意圖販賣持有之愷他命數量高達23包，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑、得併科300萬元以下罰金之罪，同經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞予減輕其刑後，亦足於法定刑範圍內為適當之量刑，均無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，自無適用刑法第59條之規定再予酌減其刑之餘地，併此敘明。
肆、撤銷改判部分(原判決有關販賣第三級毒品未遂罪部分)：
一、就被告意圖販賣而持有扣案愷他命23包部分，原判決未及依照司法院釋字第792號解釋意旨及最高法院台上大字第4861號裁定，逕認被告意圖販賣而持有毒品即已著手於販賣毒品之構成要件，自有未妥。被告上訴意旨以此指摘原判決不當，自屬有據，應由本院就原判決有關販賣第三級毒品未遂罪部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知愷他命為第三級毒品，仍為謀私利，意圖販賣而持有扣案之愷他命23包，使毒品有流通於市面之高度風險，並可能戕害他人身心健康、危害社會治安等犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，並考量被告犯後坦承犯行之態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑1年。
三、沒收：扣案之白色或透明晶體23包（含外包裝袋，驗餘淨重16.8472公克），經鑑驗結果屬第三級毒品愷他命成分，已如前述，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；鑑驗用罄部分則業已滅失，毋庸再予宣告沒收。
伍、駁回上訴部分（販賣第三級毒品罪）：
一、原審以被告犯販賣第三級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項等規定，審酌被告為圖營利販賣毒品之犯罪動機、目的、手段，販賣之毒品種類、數量與犯罪所得，暨審酌其犯行助長毒品流通，危害他人身心健康，與犯後坦承犯行、並供出「阿恆」為警查獲等態度，與素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年9月。並說明：被告用以聯繫販賣第三級毒品犯行所用之0000000000號手機（蘋果廠牌、黑色），未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告因販賣毒品予蔡秀均獲有犯罪所得1000元，亦未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。
二、被告上訴意旨固指原判決此部分未適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，量刑過重云云。然本案並無刑法第59條之適用，已如前述。且按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段與危害程度，並衡酌本案販賣毒品之數量，與被告坦承犯行之犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告上訴執此指摘原判決不當，自非有據。
三、從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
陸、至被告求為緩刑宣告部分，本院審酌被告販賣毒品咖啡包，已使毒品流出市面，而意圖販賣持有之愷他命亦達23包，有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕，且被告稱係經由交友網站結識「毛毛」，而以微信通訊軟體聯繫跑毒品交易賺外快（偵字第15811號卷第17頁），並稱對方是集團性的、有金主、控台、水房、3個小蜜蜂等語（偵字第15803號卷第19至20頁），可見被告即便進入大學就讀，仍無解於此類販賣毒品工作之收入誘惑，無從逕憑被告自稱將於110學年度第1學期入學，即認被告能有效戒絕接觸毒品。是由本案犯罪情節，難認被告因本案偵審程序已能知所警惕而無再犯之虞，核與刑法第74條緩刑之目的不符，本院因認不宜為緩刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國110年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。