裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴緝字第77號刑事判決
裁判日期：民國97年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴緝字第77號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人李亭萱律師
林敏澤律師 吳幸怡 律師上列被告因違反違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18011號），本院判決如下：
主文己○○未經許可，持有制式手槍，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍兩支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈共貳拾肆顆，均沒收之。
事實
一、己○○前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第493號判決處有期徒刑3年確定，於民國88年4月25日縮短刑期執行完畢，詎仍不知悔改，於91年初某日，在其位於高雄縣鳳山市鎮○街○○號住處，自其朋友「 張金福 」處收受扣案之具有殺傷力制式手槍2支（均含彈匣，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及同口徑具有殺傷力之制式子彈24顆後，未經許可而持有之，嗣於94年7月下旬某日，將上開槍枝及子彈藏置在丁○○承租之高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號內之前庭左牆邊神轎底下，於同年8月4日下午1時許，經警持本院搜索票，先前往己○○位在高雄縣鳳山市鎮○街○○號之住處搜索，再於同日下午1時45分許，經己○○同意後，前往高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號搜索，當場扣得上揭槍枝及子彈，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，除被告己○○警詢及偵訊自白、證人丁○○警詢證述外，均經被告及辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無偽造之動機、違背法令程序之情形，故認為適當，依上開說明，應視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意而均有證據能力。至被告己○○警詢及偵訊自白，雖經被告及辯護人主張係因警察機關於詢問時以條件交換，亦即就被告己○○當場另行查獲之毒品部分，以不移送其販賣毒品罪為條件，要求被告己○○認持有槍彈之罪名，而主張其警詢及偵訊自白非出於任意性，無證據能力等語，然經本院調查及認定詳如下貳之㈢所述，其所辯並非可採，被告於警詢時之自白具有任意性，故應有證據能力。其次，證人丁○○警詢證述為被告以外之人審判外之陳述，又與其審理時具結證述內容並無不一致之情形，既為傳聞證據，又無例外得有證據能力之情形，是證人丁○○警詢證述無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○固坦承有於上揭時間、地點經同意而為警搜索扣得上開槍、彈之事實，惟矢口否認有何持有槍彈犯行，辯稱：扣案槍彈並非伊所有，該地點並非伊之住處云云。惟查：
㈠、上揭犯罪事實業據被告己○○於警詢時坦承不諱，而扣案之制式90手槍2枝（各含金屬彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）經送鑑檢驗結果，認均係美國BERE
TTA廠92FSCOMPACT型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力；而子彈24顆，經送鑑驗結果，認係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年10月6日刑鑑字第0940125978號槍彈鑑定書暨所附編號1至15號之照片在卷可稽，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可憑，並有扣案之該制式手槍2支(槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，各含彈匣1副)、具有殺傷力之制式口徑9mm子彈24顆可資佐證。
㈡、又證人丁○○於97年2月15日本院審理時到庭具結證述：高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號（以下簡稱該處）是伊所承租，伊大概一星期去兩、三次，用以開互助會。後來因為門的鎖頭壞了很難開，且該處常常很多人進出、太複雜，所以伊在案發前兩、三個月將鑰匙更換掉。更換鑰匙後，伊打了很多支新鑰匙，分別給證人戊○○、丙○○各一支，然後其餘的新鑰匙放置該處的桌子那邊。被告應該知道伊有更換新的鑰匙，伊沒有將新鑰匙交給被告，但被告還是可以去該處，被告都可以去泡茶、聊天，伊在案發前約一個月之前有看到被告在該處出現過，可能別人把開處的門打開，被告就可以進去，伊更換後被告也有再去該處。更換鑰匙後新鑰匙也有丟掉過，伊不知道丟掉的那支被誰拿走等語，本院審酌證人丁○○上開證述前後一致，與常理無違，亦有房屋租賃契約書在卷可稽，核與證人丙○○於同日本院審理時到庭具結證述：伊於案發當天去該處泡茶，順便拿MP3給證人戊○○，伊剛剛拿鑰匙準備要開門時，警察就過來把伊及伊兩名女兒控制住，之後，警察就叫伊開門，把伊等帶進去裡面，那時還是早上的事情。進去後，警察只有叫伊等坐在該處而已。過很久警察就帶被告進來，叫被告坐在客廳裡面。該處之新鑰匙是案發前一、兩天證人戊○○給伊的，因證人戊○○在該處養鴿子，說伊可以過去泡茶聊天。拿到鑰匙後，案發當天是伊第一次使用該鑰匙等語相符，復與證人戊○○於同日本院審理時到庭具結證述：案發當天伊沒有去該處，伊在高雄縣鳳山市○○街家裡，事後也沒有人叫伊過去該處，是後來伊要去該處養鴿子時，發現怎麼那麼多人在那裡，便開車過去，結果在王生明路被攔下來，對方出示證件說是警察，要我配合一起去該處，後來伊便與警察一起去該處，到現場後警察叫伊坐在客廳沙發上，伊看到桌上有兩把槍，伊坐在那邊時都沒有講話，之後便與被告、證人丙○○一起被帶回警局。伊沒有該處之大門鑰匙，只有鐵捲門的遙控器，就算更換鑰匙，舊的遙控器依然可以使用。遙控器是證人丁○○於距今四、五年前給伊的，因為伊要去那裡養鴿子。伊知道丁○○要換新鑰匙，但丁○○沒有給伊新鑰匙，伊有遙控器就可以了。更換新的鑰匙後伊還有看過被告到該處，最近一次看到被告到該處是在案發前幾天前。被告應該沒有遙控器，遙控器僅有兩支，壹支伊持有，另一支放在鳳山黃埔路32巷16號裡面，丁○○有該處之有鑰匙，但無遙控器。伊確實有看過被告在該處，於案發前兩、三個禮拜，拿著一個紙袋，至於袋內裝何物，伊不知道，伊只看到被告拿紙袋進入客廳，之後便沒有再注意。案發當天伊有看到裝槍枝之紙袋，案發當天伊所看到放在槍枝旁邊的紙袋，與之前伊所看到之被告所拿紙袋之大小、款式、顏色等，都差不多，因伊看到被告拿紙袋進入客廳時也只是稍微看一下，不敢確定被告當時所拿之紙袋與警察所查獲之紙袋是否同一等語相符，復與現場照片所示查獲槍彈之紙袋情形、現場蒐證光碟之情形相符，是堪認被告己○○確實可以自由進出高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號，於案發前幾天仍有出入該處，於案發前兩、三個禮拜曾拿著與當場查獲之包裝紙袋近似之紙袋等情為真，被告己○○可在該處藏放其所持有之槍彈，與情理並無相違。至證人戊○○雖於同日證稱：伊因為被警察帶到高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號時看到被告被銬起來，加上曾看到被告拿著紙袋，故伊當時係猜測扣案槍枝可能係被告的，實際上我並不確定扣案槍枝為何人的等語，與證人戊○○於警詢證稱扣案槍彈「可能」係被告所有等語一致，而衡諸常情，縱使證人未必確知扣案槍彈是否為被告所有，亦不足逕為被告有利之認定。
㈢、而被告己○○於94年8月4日警詢時即坦承：警察於案發當時在高雄縣鳳山市○○路○○巷○○號搜索時，當場查獲兩枝槍、有彈匣2個、子彈24顆，均是伊所有（並點頭），伊是在案發前約一星期，將上開槍彈放在該處之前庭左手邊的大轎裡面，扣案槍彈是伊朋友張金福於一兩年前，死前寄放在伊這邊的，一直放在伊住處，伊藏槍彈的事情，丁○○、戊○○、丙○○都不知情，伊有該處的鑰匙等語，此並有本院勘驗警詢錄音影帶筆錄（參本院卷二第20頁以下）在卷可稽，足認被告己○○確有收受而非法持有扣案槍、彈之犯行。至被告己○○及其辯護人雖辯稱：伊一進入該分局製作筆錄，便有三角攝影機對著伊全程錄音、錄影，警察以不移送伊販賣毒品罪名為條件，要求伊承認持有槍、彈之罪名云云，然查：①被告己○○於案發當日為警於高雄縣鳳山市鎮○街○○號所查扣之第一級毒品海洛因係4小包（毛重共4.2公克）、於高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○○弄○號則係扣得第一級毒品海洛因共12包（毛重12.9公克），此有本院調得之94年度聲搜字第2371號院卷、高市警三壹分三字第0940016044號警卷、94年度毒偵字第6455號偵卷影卷附卷可稽，是被告己○○為警查獲之毒品總重量尚非鉅，此外，復無證人或通訊監察資料或其他證據足認被告涉嫌販賣第一級毒品，警察機關尚無移送被告己○○販賣毒品罪名之必然性，此亦有證人即警員甲○○於96年8月16日本院審理時到庭具結證述：
據伊所知警察機關並沒有交換條件換取被告認持有槍彈罪名，當時只有查獲被告持有及施用毒品，並沒有查獲被告販賣毒品等語在卷可證，是被告己○○所稱即有可疑。其次，如被告行為依證據顯示確應移送販賣毒品罪嫌，警察機關反違背證據顯示之情形，而不予移送被告販賣毒品罪嫌，則其自有遭受查究懲處之不利益，若然，則警察機關何以會以此為條件要求被告認持有槍、彈罪名？再者，販賣毒品罪嫌亦屬重罪，不論移送被告持有槍、彈罪嫌或販賣毒品罪嫌，對於警察機關應無較有利或較不利之差別，是警察機關衡情尚無必要以此為條件，要求被告認持有槍、彈罪名。甚且，警察機關在黃埔路該處查獲槍、彈，若僅是想找出一犯罪嫌疑人承認罪名，則何以不要求承租名義人及神轎所有人之丁○○認持有槍、彈之罪名，反叫並非承租或住居於該處之被告己○○認罪？若非有相關證據顯示扣案槍彈為被告持有，警察機關當不至如此作為。綜上，被告前開所辯，顯與情理相違，殊無可採。②又觀諸本院96年8月16日審理庭之警察現場搜索錄影音帶勘驗筆錄內容，並未顯示被告有何被脅迫或遭不實栽槍等情形；參以被告94年8月4日警詢錄影音帶勘驗內容，被告於警詢時態度輕鬆隨便，一邊抽煙，後又以手托著頭部撐在桌上，或趴在桌上應答，甚有睡著之情形（參本院卷二第45頁以下），期間警察有提醒被告坐好等詞，然口氣溫和，難以認為有何脅迫之情，且本院審酌被告神情、態度、應答語氣等，皆無不自由之反應，況證人即警員甲○○於96年8月14日本院審理時亦具結證述：當時拿三角攝影機拍攝被告，係因以前警局沒有視訊設備，所以製作筆錄時，會以三角攝影機錄影存證等語在卷，是被告進入警局製作筆錄時，即為警架設三角攝影機攝影存證，並非特別情形，非可質疑程序不法，而被告辯稱被警察帶到其他房間告以條件交換云云，觀諸被告自白時之應訊神情及態度皆自若，實難遽採。況且，觀以警詢錄影帶內容，均未查得警察機關有何脅迫、利誘或條件交換之不正方法訊問之積極證據，被告所辯，無足採信。
㈣、末查，被告己○○雖請求測謊鑑定，但鑑定結果認被告無法獲致有效反應，不能研判有無說謊，此有法務部調查局第六處南部通訊中心96年12月3日調科南字第09600526750號書函在卷可稽；又被告己○○請求鑑定槍彈有無其指紋部分，經本院送鑑定結果為：無指紋顯現，此有內政部警政署刑事警察局96年6月11日刑紋字第0960084875號鑑驗書在卷可憑，衡諸常情，扣案槍彈自案發當時迄今，時間久遠，可能業經擦拭、保管，況持有槍彈之人，亦可能戴著手套持有之或接觸後均注意擦拭指紋，各種可能性皆存在，是檢驗結果並無任何指紋顯現，亦不足以證明被告己○○未曾持有過扣案槍彈，綜上，均無從為被告有利之認定。
㈤、綜上所述，足認被告非法持有制式槍枝、子彈之犯行洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⑴修正前刑法第33條第5款規定罰金刑之罰金數額下限為1元
（即新臺幣3元）以上，修正後該條款規定罰金數額下限提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是刑法修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之法律效果對被告而言較為不利（罰金刑部分罰金數額下限、計算標準均提高），從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之規定論罪科刑。
⑵被告行為後，刑法第55條有關想像競合犯之規定，雖有修正
，但僅將原條文第55條之內容：「一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，予以修正增加為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即對於牽連犯之規定予以刪除而已，乃保留想像競合犯之規定，且修正後第55條尚有前開但書規定，比較結果，以行為時之舊法對被告較有利，是依此次刑法第2條第1項前段之規定，仍適用原修正前刑法第55條前段規定。
⑶修正後刑法第42條關於得易服勞役之折算標準，由修正前刑
法第42條第2項原定之「以一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第42條第3項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6個月者，則修正後之規定自係較為有利。
三、核被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之制式手槍罪、同條例第12條第
4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。被告己○○以一持有行為同時非法持有具殺傷力之制式槍枝2把及具殺傷力之子彈共24顆，其侵害該規定保護之單一社會法益，而所犯未經許可持有制式手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪，係以一行為觸犯二種構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之制式手槍罪論處。被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字第493號判決處有期徒刑3年確定，於民國88年4月25日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依行為時刑法第47條，或95年7月
1日修正公布施行之刑法（即修正後刑法）第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌制式手槍、子彈均屬高度危險物品，被告己○○自「張金福」友人處收受而非法持有具殺傷力之制式手槍2枝、具殺傷力之同口徑制式子彈共24顆，數量非少，對社會治安所生潛在之危害甚大，為法治所不容，所造成之損害、持有時間長短，及其犯後猶飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、扣案之制式90手槍2枝（各含金屬彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm子彈24顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、修正前刑法第55條前段、刑法第42條第3項、刑法第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月26日
刑事第十庭審判長法官何秀燕
法官顏銀秋法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應依法於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年2月26日
書記官武凱葳附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。