裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第738號民事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上易字第七三八號
上訴人乙○○上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十年十月十七日臺灣士林地方法院九十年度訴字第一一○號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應再給付乙○○新台幣貳萬叁仟陸佰柒拾壹元，及自民國八十九年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命乙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由甲○○負擔十分之一，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，甲○○應再給付上訴人新台幣（下同）四十七萬七千元及自民國八十九年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補稱略以：㈠上訴人因受甲○○之不法傷害，致有後遺之胸痛及憂鬱症，於八十八年九月二十
九日至八十九年六月十九日，陸續在台北市立中興醫院（下稱中興醫院）神經內科、外科住院及回診十八次，亦以中藥為補氣解淤補助治療，且傷病期間之特別伙食，自不限於住院之五日，而上訴人受傷住院、回診之交通費亦屬治療所必須，原審僅判命甲○○賠償醫藥費三千一百五十元，爰就出院後服食中藥治療及補充營養部分再請求三萬六千八百元，另就交通費請求一萬三千二百元。
㈡上訴人除住院期間不能工作外，出院後六個月，仍須經常至醫院求診，實難掌理
中藥店工作，難謂無減少勞動能力，而乙○○經營協興綜合蔘藥有限公司（其子 楊人儒 為名義負責人），夜間則於台北縣新店市兼營長生蔘藥行，中藥行之收益，依稅捐機關方位評定費用標準，資本主薪資每月二萬六千元，原審以最低工資核計，實屬過低，應依中藥業之一般收入、稅捐機關及健保單位之標準認定。爰請求喪失及減少勞動能力之損失計十八萬元，應屬合理。
㈢甲○○為工程師，於夜間持槍致上訴人受傷，嗣後拒不道歉，是就精神慰撫金部分，從低請求三十萬元，原審僅判准五萬元，實屬過少。
㈣否認欠甲○○五十萬元，況且因故意侵權行為而負擔之債，債務人即甲○○不得主張抵銷。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：戶籍謄本、台北市營業人查定費用標準等級評定表、車資證明、營業費用查定辦法節本暨標準等級表、協興綜合蔘藥有限公司執照暨營利事業登記證、協興綜合蔘藥有限公司八七、八八年損益表各乙份為證；並聲請訊問證人 張建岱 ；聲請中興醫院就其住院期間及嗣後門診期間能否正常從事中藥商工作、是否喪失或減少工作能力為鑑定。
乙、上訴人甲○○方面：上訴人甲○○於言詞辯論期日未到場，據其以前所提書狀及陳述，其內容略以：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補稱略以：證人 莊淑卿 並無法提出看護證及志工名稱，所證不實，且乙○○所受傷害並不會影響其勞動能力，所主張接受手術由他人照顧二十日亦不實在，其請求看護費用自無理由。況本件係因上訴人要求乙○○清償借款，因其以言行挑釁，並企圖傷害上訴人，始致其受傷，乙○○並無精神損害可言。又乙○○既無法提出薪資收入證明，且依其所提薪資扣繳憑單，乙○○八十八年間平均月入一萬元，原審以最低工資核計亦屬有誤，並以其所欠上訴人借款五十萬元主張抵銷。
三、證據：援用原審所為之立證方法。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第二七八號刑事卷全卷（含臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第二九四七、二五八六號、臺灣士林地方法院八十九年度易字第四二五號卷，下稱甲○○過失傷害刑案）；依職權函中興醫院查詢有關乙○○受傷治療情形，及是否有請人看護必要及需時多久等事宜，並依聲請查詢其病情因而不能工作之期間、是否影響其勞動能力及是否足以致其無法正當從事中藥商之經營等事宜。
理由
一、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及同法第四百四十六條第一項規定甚明。查本件上訴人乙○○主張基於侵權行為法律關係，於原審求命判決甲○○賠償九十二萬五千八百六十三元，及自民國八十九年八月二十九日起之法定遲延利息，經原審判令甲○○應給付九萬五千七百九十元及該部分法定遲延利息，而駁回其餘部分之請求。嗣乙○○就上開不利於其之部分上訴，惟減縮其訴之聲明，請求判令甲○○應再給付四十七萬七千元及法定遲延利息，依前開規定，無庸經甲○○同意，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各情形，爰依上訴人之聲請，就其部分由上訴人一造辯論而為判決。
三、本件上訴人乙○○起訴主張：甲○○於八十八年九月二十三日下午八時四十分許，前往台北市○○○路○○○號其所開設之協興蔘藥行向其索討借款未果，竟持防身器向其射擊，致其受有胸部皮下０．八公分ｘ０．五公分之穿刺傷、上腹皮下０．八公分ｘ０．五公分ｘ０．五公分之穿刺傷等傷害，致其須前往中興醫院就醫，住院至同年九月二十七日，甲○○所涉傷害罪部分亦經本院九十年上易字第二七八號刑事判決判處有期徒刑三月確定，為此依侵權行為法律關係，請求甲○○賠償其醫藥費、增加生活上需要之費用、勞動能力損失、精神慰撫金計九十二萬五千八百六十三元及法定遲延利息等語（按乙○○上開請求，原審判令 游金鳳 應給付乙○○九萬五千七百九十元及法定遲延利息，而駁回其餘之請求，嗣乙○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，惟減縮聲明請求游金鳳應再給付其四十七萬七千元及法定遲延利息，游金鳳則就其敗訴部分全部聲明不服）。
四、上訴人甲○○則以：乙○○所受傷害並不會影響其勞動能力，所主張之薪資數額亦不合理，另其主張接受手術由他人照顧二十日部分不實在，其請求看護費用自無理由。況本件係因乙○○以言行挑釁所致，要無精神損害可言，並以其所欠伊借款五十萬元主張抵銷等語置辯。
五、查乙○○主張於八十八年九月二十三日，游金鳳持防身器向其射擊，致其受有上開傷害，並因而住院五日至同年九月二十七日之事實，業據其提出診斷書二張（見原法院八十九年度附民字第一二五號卷第六、七頁）為證，游金鳳對此亦不否認，其所為傷害犯行，復經本院以九十年度上易字第二七八號刑事判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以三佰元折算壹日，並經本院依職權調取上開刑事卷宗閱明屬實，堪認乙○○此部分之主張為真正。
六、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條及第一百九十五條分別定有明文。游金鳳不法侵害乙○○之身體，乙○○請求伊賠償所受之損害，洵屬有據。爰就乙○○各項請求之金額應否准許，分述如左：
㈠醫療費用部分：
查乙○○自八十八年九月二十三日至同年月二十七日止，因上開傷害於中興醫院住院治療，並有胸痛、焦慮、頭痛等情形，經該院外科及神經內科診療。嗣出院後並持續至中興醫院之外科、神經內科等回診，計支出醫藥費用計三千一百五十元，業據其提出中興醫院醫療費用收據十六張（見上開附民卷第九頁以下）為證，並有其病歷資料乙份附卷可參（見原審卷第七七頁至第一○五頁，本院卷第一二０至第一三四頁）。又其自八十八年九月二十七日起至八十九年六月十九日至中興醫院之外科門診治療，係依乙○○症狀之後續觀察及治療，而其於八十八年九月二十三日上開案件發生前，並未曾至中興醫院之神經內科門診等情，亦有中興醫院九十一年四月二十二日北市興歷字第０九一六０二五二四００號函附卷可稽（見本院卷第一三五頁），參以其於住院初始即有焦慮、頭痛之情形（見原審卷第八二頁病程紀錄單記載），堪認乙○○確係因上開傷害事件而致精神上受有痛苦，產生焦慮等身心症候群，應認出院後嗣後回診所為之支出，亦屬必要之醫療費用。是其得請求之醫療費用為三千一百五十元（按逾此部分其餘至中興醫院回診醫療費用之請求，乙○○並未請求及舉證）。
㈡其餘增加生活需要：
⒈中藥治療及補充營養三萬六千八百元部分：
乙○○固主張其因上開傷害，為須以中藥治療及補充營養云云，並舉購買中藥之收據、統一發票、估價單為證（見附民卷第九頁）。然其並未提出醫師處方證明此係醫療上所必要費用，亦未能舉證證明其有需補充特別之營養，此部分之請求自不應准許。
⒉交通費用一萬三千二百元部分：
乙○○復主張其受甲○○之不法傷害，致有後遺之胸痛及憂鬱症，除於八十八年九月二十七日退院返家單程外，另自八十八年九月二十九日至八十九年六月十九日間，復須自台北縣新店市住所至台北市中興醫院就診達十八次，來回共三十六次，是其因而所支出之計程車車資，核屬增加其生活需要之必要費用。
又其單程之計程車交通費用為三百六十元，有車資證明乙份附卷外可參，故乙○○於八十八年九月二十七日單次及嗣後計三十六次之計程車資共計支出一萬三千三百二十元（360*17=13320），則其請求游金鳳賠償其所支出之交通費用一萬三千二百元，即屬有據，應予准許。
⒊看護費用部分：
⑴查乙○○因甲○○持防身器向其射擊，致受有胸部皮下０．八公分ｘ０．五
公分之穿刺傷、上腹皮下０．八公分ｘ０．五公分ｘ０．五公分之穿刺傷等傷害，雖病歷未記載需餵食、請看護等事宜，然自其所受傷害二處係人體胸前之脆弱部位，並須住院治療等情以觀，其主張因上開傷害致日常生活須賴他人照料乙節，堪認屬實，應認此部分之看護費用確屬增加生活需要之支出。證人莊淑卿亦於原審時證稱其自八十八年九月二十三日起至同年十月十二日止看護乙○○，而乙○○因胸腔受傷，手部行動時會牽連傷口而疼痛，需人餵食，扶持很吃力，其看護費用每日二千元，共計四萬元等語甚明（見原審卷第一三一、一三二頁），並有莊淑卿於八十八年十月十二日出具之領據乙份（見附民卷第八頁）附卷可參，而衡諸目前台北地區看護行情，乙○○主張以每日二千元為看護費用計算基準，核屬相當，是其此部分之請求自應准許。
⑵甲○○固辯稱莊淑卿未能提出合法看護證件，且證人結文上簽名為 莊浩卿 非
莊淑卿，顯有偽造文書之嫌云云。然查是否有合法之證件，要無礙於其有無看護之事實，而證人莊淑卿於上開領據、原審結文及其所具書狀上之簽名核為莊淑卿（見原審卷第一三五、一三八頁），是甲○○此部分所辯，容有誤會，尚不足取。
㈢勞動能力喪失部分：
⒈按所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入
為標準（最高法院六十一年度台上字第一九八七號判例參照）；又被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院六十三年台上字第一三九四號判例要旨參照）。足見我國民法對於勞動能力喪失之損害賠償性質，係採勞動能力喪失說，亦即認為被害人因身體或健康受侵害，以致喪失或減損勞動能力本身即為損害，至於個人實際所得，不過為評價勞動能力損害程度之資料而已，勞動能力實為一種人力資本，依個人能力，而有一定程度之收益行情。
⒉查乙○○主張其早上經營協興合蔘藥有限公司（下稱協興合公司），晚間則兼
營長生蔘藥行，業據其提出有販賣業藥商許可執照、經濟部公司執照（見原審卷第一四六、一四七頁）為證，復為游金鳳所不否認。而中藥行之收益，依稅捐機關評定之費用標準，資本主薪資每月為二萬六千元，有查定辦法及標準等級表附卷外可憑，參以經營中藥行需特殊中藥之知識及才能，堪認其主張以每月一萬九千六百六十七元部分計算其收入，核屬相當，原審依最低薪資每月一萬五千八百四十元為基準，尚屬過低。至於乙○○提出八十八年度協興合公司之扣繳憑單（見原審卷第一四八頁），固記載其該年度收入為十二萬元，惟僅係其於該公司之所得資料，尚難以此遽認乙○○月入僅該公司之一萬元，應認其主張其勞動能力之對價每月有一萬九千六百六十七元為合理，亦無違經驗法則，足證乙○○主張非虛，甲○○抗辯其主張薪資過高云云，委不足採。
⒊乙○○復主張其因受上開傷害，六個月期間不能工作云云。然查其於八十八年
九月二十七日出院後，功能上該病不會影響病患之勞動能力等情，有中興醫院九十年六月二十日北市興服字第九０六０四三０一００號函（見原審卷第一二一頁）在卷可按，是其因受傷而影響其工作能力者，應僅有須請看護照顧之期間即八十八年九月二十三日至同年十月十二日之二十日（含住院五天），嗣後難認有何影響其勞動能力之情形可言，是乙○○因此而減少之工作損失核為一萬三千一百一十一元（19667*20/30=13111，小數點以下四捨五入），其逾此部分之請求即屬無據。
㈣精神慰撫金部分：
乙○○因甲○○上開行為，致受有如前所述之傷害，堪認其肉體及精神確受有痛苦。本院審酌乙○○係經營中藥行，而甲○○於敏通企業股份有限公司任工程師，年薪四十八萬餘元，兩造均為高中高職畢業乙節，為兩造所不爭，並審酌實際情況原告所受之傷為皮下傷，Ｘ光顯示刺傷未及至肺（見本院卷第一三五頁），及兩造經濟狀況等一切情狀，認乙○○請求給付精神慰撫金以五萬元為適當，乙○○辯稱應再給付二十五萬元之慰撫金，即不足採。
㈤綜上所述，被上訴人得請求損害額為醫藥費用三千一百五十元、交通費用一萬三
千二百元、看護費用四萬元、喪失勞動能力損失一萬三千一百一十一元、精神慰撫金五萬元，計一十一萬九千四百六十一元。
七、甲○○另辯稱乙○○欠其五十萬元，爰主張抵銷云云。惟按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。而本件既係甲○○基於其故意侵權行為而負擔之債務，不問乙○○是否確有欠款，依法已不得主張抵銷，其此部分之抗辯，亦於法無據。
八、綜上所述，乙○○本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求甲○○給付一十一萬九千四百六十一元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則於法不合，應予駁回。原審判命甲○○應給付乙○○九萬五千七百九十元及法定遲延利息，並依兩造請求分別為准及免為假執行之宣告，核無違誤，甲○○就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又就原審駁回乙○○增加生活需要（即交通費用一萬三千二百元）及工作損失部分（原審此部分僅判准二千六百四十元，本院認應為一萬三千一百一十元），共計二萬三千六百七十一元，核屬應予准許之範圍，則乙○○就此部分予以指摘，為有理由，本院爰予廢棄改判如主文第二項所示。仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審其餘駁回乙○○請求部分，於法並無不合，上訴論旨仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一予以論究，併予敘明。
十、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十二日
民事第一庭
審判長法官湯美玉
法官陳金圍法官黃莉雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月十三日
書記官秦仲芳