裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第692號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六九二號Ｃ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第三七號中華民國九十年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四七號）及移送併辦（同署九十年度偵字第五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十六年三月二十七日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，經原審法院以八十七年毒聲字第六一二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官於八十八年一月六日以八十七年偵字第四二四一號為不起訴處分。又五年內再犯施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第七三七號裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經檢察官聲請，由原審法院以八十八年度毒聲字第一○四四號裁定令入戒治處所強制戒治後，因成效評比合格，無繼續戒治必要，經原審法院於八十九年二月九日以八十九年毒聲字第二三七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束。詎甲○○仍不知悔改，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自八十九年五月某日起至同年九月十三日凌晨二時止，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號其住處，及屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號其友人 羅濟淵 住處等地，以將海洛因摻入香煙內燃燒吸食之方式施用第一級毒品海洛因，為警於八十九年九月十三日下午四時三十分許，在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號前查獲，並扣得羅濟淵所有供施用之海洛因二小包共計三．三公克、摻有海洛因粉末香菸二支及含有海洛因粉末之削尖吸管一支（扣押物已隨羅濟淵違反毒品危害防制條例案移送臺灣屏東地方法院檢察署）。甲○○因違反保護管束規則情節重大嗣經原審法院八十九年度毒聲字第九七五號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治。
二、案經臺灣雲林戒治所函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○於本院審理時未到庭，惟右揭事實業據被告於警訊時、偵查中及原審審理時坦承不諱，而其被逮捕送臺灣雲林戒治所採集尿液送驗結果，呈嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應，有法務部調查局八十九年九月二十八日（八九）陸（一）字第89071979號檢驗通知書一份附於偵查卷足資佐證。另被告前因施用毒品案件，前後經送觀察勒戒，一次無繼續施用毒品傾向而為檢察官不起訴處分，一次有繼續施用毒品傾向經送強制戒治後，因成效良好停止戒治付保護管束，後又因違反保護管束規則經撤銷停止戒治令繼續戒治等情，有原審法院之上開各刑事裁定、檢察官之不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國錢案紀錄表附於原審卷可稽，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴之處分後，五年內再犯該罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，檢察官應為起訴之處分，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第三項定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告自八十九年五月某日起至同年九月十一日及至同年月十三日凌晨二時許，分別在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號其住處，及屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號其友人羅濟淵住處等處，以將海洛因摻入香煙內燃燒吸食之方式施用第一級毒品海洛因，雖未經起訴，惟此部分與起訴有罪部分（即八十九年九月十二日在屏東縣潮州鎮羅濟淵住處施用海洛因犯行）有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審判。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十六年三月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附於偵查卷及臺灣高等法院被告全國前科紀錄表一份附於本院卷可憑，其於五年內再犯本案，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告自八十九年五月某日起至同年九月十一日及至同年月十三日凌晨二時許，分別在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號其住處，及屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號其友人羅濟淵住處等處，將海洛因摻入香煙內燃燒吸食之方式施用第一級毒品海洛因，，原審未及論科（原審僅就同年九月十二日部分予以判決），尚有未洽。（二）被告因施用毒品案件，經原審法院以八十七年毒聲字第六一二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官於八十八年一月六日以八十七年偵字第四二四一號為不起訴處分。五年內再犯施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第七三七號裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，原判決認被告三犯施用毒品，亦有未洽。公訴人上訴認被告自八十九年五月份起至同年九月十二日下午五時許（同年九月十二日部分原審已判決），在雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號其住處，施用第一級毒品海洛因，與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，因未及送原審併辦，難認原判決允當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、品行、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年七月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年七月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。