裁判字號：最高法院100年台上字第2702號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二七○二號上訴人 雍保如 選任辯護人 劉鴻基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一九四九、一九五○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二五九四一、二八九三六號，九十八年度毒偵字第四二六二號，追加起訴案號：同署九十九年度偵字第四○三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人雍保如上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢時供出毒品來源為 江東山 並破獲，原判決就事實欄㈠㈡販賣第一級毒品及事實欄施用第一級毒品等犯行，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，自有不適用法則之違法。㈡上訴人販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，第一審分別量處有期徒刑三年八月至四年（販賣第二級毒品部分）、一年一月（轉讓第一級毒品部分），原審適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，分別量處有期徒刑三年（販賣第二級毒品部分）、有期徒刑十月（轉讓第一級毒品部分），自非適法。㈢第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，嗣於第二審查明上訴人供出毒品來源後，就適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑部分，認無刑法第五十九條之適用，亦有不適用法則之違誤。㈣上訴人轉讓第二級毒品行為（即原判決事實欄㈣），原判決認無毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定之適用，自有適用法則不當與理由不備之違法。㈤上訴人所犯販賣第一級毒品罪，第一審依累犯規定加重，並適用刑法第五十九條、毒品危害防制條例第十七條第二項等規定減輕其刑，各量處有期徒刑七年八月，原審依累犯規定加重，並適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定減輕其刑，各量處有期徒刑七年六月；販賣第二級毒品部分，第一審依累犯加重其刑、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，量處有期徒刑三年八月，原審依累犯規定加重其刑，並適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定減輕其刑，分別量處有期徒刑三年二月或三年，顯有不當。㈥第一審就上訴人所犯販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第五十九條減輕其刑，第一審判決後僅上訴人提起上訴，原判決撤銷改判，認無該條之適用，顯為違法等語。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表編號⒊⒌至⒖⒚至所示犯罪事實部分之判決，改判分別諭知如原判決附表編號⒊⒌至⒖⒚至所示各罪刑，並維持第一審如原判決附表編號⒈⒉⒋⒗⒘⒙所示部分罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。本件原審依憑上訴人之供詞、證人江東山在第一審之證言等證據，認定上訴人向警供稱其於民國九十八年九月前某日向江東山購買海洛因及安非他命，警員因而查獲江東山販賣第一級、第二級毒品之犯行，然原判決併已說明上訴人係於九十八年五月間，分別有原判決事實欄㈠㈡所記載販賣第一級毒品之犯行，此部分犯行顯與江東山之販賣第一級毒品行為無關，且上訴人於警詢時，亦供稱其所施用之毒品，係向綽號「 子華 」之女子購買，是就其施用第一級毒品部分，亦無供出來源之情事等旨綦詳（原判決理由叁、⑴⑵），經核並無違誤，上訴意旨㈠就原判決已說明之事項，恣意指摘原判決違法，自非適法。㈡是否適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，原審於審酌上訴人之犯罪情狀，認定其販賣第一級毒品之犯行，其中部分於依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，在客觀上並未有足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未再適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，並敘明本件雖由上訴人提起第二審上訴，然因第一審判決就上訴人部分行為適用刑法第五十九條既有不當之情形，上訴審法院仍得予以撤銷改判等旨，亦無不適用法則之違誤。至上訴人轉讓第二級毒品部分，原判決係依藥事法第八十三條第一項論處罪刑，而藥事法並無轉讓禁藥者供出禁藥來源因而查獲正犯或共犯得減輕或免除其刑，或於偵查及審判中均自白者減輕其刑等規定，亦無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項等規定減輕其刑之餘地。上訴意旨㈢㈣㈥執其一己之說詞，漫指原判決有不適用法則或適用法則不當等違法，俱非合法之第三審上訴理由。㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，亦不得任意指摘量刑有失衡之違誤。原判決經以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人之品行、智識程度、為籌措購毒經費而販賣毒品以營利之犯罪動機、手段、販賣及轉讓毒品之數量、戕害國民身體健康與危害社會治安之程度，及犯罪後態度等一切情狀，就撤銷改判部分，各量處如原判決附表所示之刑，另維持第一審其餘部分對上訴人所為量刑，均屬原審量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，自不得任意指摘為違法。上訴意旨㈡㈤依其主觀之見解，就原審職權行使之事項，任意爭執原判決量刑違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。綜上說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決關於上訴人施用第二級毒品罪部分，業已確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十七日
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