裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第461號民事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決95年度訴字第461號原告桃園縣農會法定代理人游象紀訴訟代理人 彭國良 律師被告卯○○
巳○○辰○○丑○○○(己○○○.子○○(己○○○繼.辛○○(己○○○繼.丁○○(己○○○繼.戊○○(己○○○繼.丙○○(己○○○繼.上一人法定代理人寅○○
壬○○(己○○○繼承人)癸○○(己○○○繼承人)午○○○(己○○○繼承人)上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年9月21日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告卯○○應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地上，如附圖所示(A)部分（面積九六平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還予原告。
二、被告卯○○應給付原告新臺幣壹拾貳萬陸仟叁佰柒拾伍元，及自民國九十五年八月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另被告卯○○應自民國九十五年八月十八日起至返還前項土地止，按月給付原告新臺幣壹仟捌佰捌拾貳元。
三、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、 鍾呂鳳 應將坐落新竹市○○段九五六地號土地上，如附圖所示(C)部分（面積三一平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還予原告。
四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳應連帶給付原告新臺幣叁拾陸萬肆仟柒佰玖拾元，及自民國九十五年八月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳應自民國九十五年八月十八日起至返還前項土地止，按月給付原告新臺幣陸佰零捌元。
五、被告辰○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上，如附圖所示(H)部分（面積二十平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還予原告。
六、被告辰○○應給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰貳拾捌元，及自民國九十五年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另被告辰○○應自民國九十五年八月四日起至返還前項土地止，按月給付原告新臺幣叁佰玖拾貳元。
七、被告巳○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上，如附圖所示(I)(J)部分（面積各為十九平方公尺）之地上建物拆除，將土地返還予原告。
八、被告巳○○應給付原告新臺幣貳萬肆仟伍佰陸拾柒元，及自民國九十五年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另被告巳○○應自民國九十五年八月四日起至返還前項土地止，按月給付原告新臺幣柒佰肆拾伍元。
九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用由被告卯○○負擔百分之二十六，被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳連帶負擔百分之九，被告辰○○負擔百分之五，被告巳○○負擔百分之十；餘由原告負擔。
十一、本判決第一項、第二項於原告以新臺幣肆拾貳萬陸仟元為被告卯○○供擔保後，得假執行；被告卯○○以新臺幣壹佰貳拾柒萬捌仟叁佰柒拾伍元供擔保後，得免為假執行。
十二、本判決第三項、第四項於原告以新臺幣貳拾肆萬陸仟元為被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳供擔保後，得假執行；被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、鍾呂鳳以新臺幣柒拾叁萬陸仟柒佰玖拾元供擔保後，得免為假執行。
十三、本判決第五項、第六項於原告以新臺幣捌萬伍仟元為被告辰○○供擔保後，得假執行；被告辰○○以新臺幣貳拾伍萬伍仟貳佰貳拾捌元供擔保後，得免為假執行。
十四、本判決第七項、第八項於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告巳○○供擔保後，得假執行；被告巳○○以新臺幣肆拾捌萬零伍佰陸拾柒元供擔保後，得免為假執行。
十五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。另聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176條定有明文。查：
（一）本件被告己○○○於訴訟程序進行中之民國96年5月31日死亡，有其戶籍謄本附卷為證，而丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○及午○○○等9人為其繼承人，是原告依據民事訴訟法第175條第2項規定，聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件原告之法定代理人原為甲○○，嗣於訴訟繫屬後變更為游象紀，有桃園縣政府當選證明書為證，並經游象紀以書狀聲明承受訴訟，依前揭明，亦應准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項定有明文。本件原告起訴時原係請求被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖二所示Ｂ部分土地面積約241.3平方公尺（以實測為準）之建物拆除，將土地回復原狀返還予原告，並請求給付積欠之租金及相當租金之不當得利。惟被告己○○○於訴訟程序進行中之96年5月31日死亡（見本院卷一第112頁），原告聲明丑○○○等9人及庚○○承受訴訟後，庚○○具狀表示已拋棄繼承，不應承受訴訟（見本院卷一159、188頁），經本院調取96年度繼字第315號拋棄繼承權卷宗查明屬實，並有本院96年11月21日新院雲家字第96繼315字第21592號函附卷可稽（見本院卷一第160頁），原告遂具狀撤回對庚○○之起訴（見本院卷一第204頁），均合先敘明。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時請求：「一、㈠被告卯○○應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地如附圖一所示A部分面積約83.6平方公尺（以實測為準）之建物拆除，將土地回復原狀返還給原告。㈡被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○號土地如附圖二所示B部分面積約24
1.3平方公尺（以實測為準）之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈢被告巳○○應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖三所示C部分面積約24.6平方公尺(以實測為準)之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈣被告辰○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖四所示D部分面積約13.7平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈤被告乙○○應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地如附圖五E部分面積約20.9平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。二、㈠被告卯○○應給付原告新臺幣（下同）116,082元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物A部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告3,888元。㈡被告己○○○應給付原告335,068元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物B部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告11,223元。㈢被告巳○○應自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物C部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告1,119元。㈣被告辰○○應自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物D部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告620.5元。㈤被告乙○○應自本訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物E部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告952.5元。三、訴訟費用由被告等共同負擔。四、願以現金或等值有價證券供擔保，請准予假執行」，嗣迭經變更其聲明，並經本院現場履勘囑託新竹市地政事務所測量後，原告於99年9月21日以書狀最後變更、補正聲明為：「一、㈠被告卯○○應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地如附圖所示A部分面積96平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀返還給原告。㈡被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應將坐落新竹市○○段○○○號土地如附圖所示B、C、D、E、F、G1、G2部分面積219平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈢被告巳○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示I、J部分面積38平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。㈣被告辰○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示Ｈ部分面積約20平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。二、㈠被告卯○○應給付原告126,375元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物A部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告4,410元。㈡被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應給付原告364,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物B、C、D、E、F、G1、G2部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告9,939元。㈢被告巳○○應給付原告59,742元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物I、J部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告1,725元。㈣被告辰○○應給付原告54,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物H部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告907.5元。三、訴訟費用由被告等共同負擔。
四、願以現金或等值有價證券供擔保，請准予假執行」，本院審酌所請求之訴訟及證據資料具有同一性，且有繼續使用之必要及價值，其請求之基礎事實仍屬同一，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許，或係補充事實上之陳述，非為訴之變更。
四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○及午○○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此於民法第767條訂有明文。按新竹市○○段1256、956地號兩筆土地為原告所有，此有土地謄本可證。
二、無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695號判例可稽。被告無法律上原因占用原告之土地而受有相當於租金之利益，致原告受有未能充份使用系爭土地之損害，原告依法請求被告給付起訴狀繕本送達後迄拆屋還地為止，相當於租金之不當得利。查被告無權占用原告之土地，而原告前揭956及1256地號土地出租被告卯○○及己○○○每月每坪均為150元，乃依此計算被告卯○○、己○○○、巳○○、辰○○每月相當於租金之不當得利分別為4,410元（150×29.04）、9,939元（150×66.26）、1,725元（150×11.5）、907.5元（150×6.05）。
三、被告卯○○與原告於92年6月16日簽立92年度桃院民公字第10160號公證土地租賃契約書（原證二），依該契約書之約定，被告卯○○自92年6月16日起租用原告所有新竹市○○段○○○○○號土地共25.29坪，每坪租金為150元，租金按季每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金，詎料被告卯○○拒絕支付自92年9月16日起應繳納之租金迄今，積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日即95年7月19日止共積欠126,375元（原證十三），爰以起訴狀繕本送達被告卯○○為終止租賃關係之意思表示，並原告向被告卯○○請求如訴之聲明（一）１及（二）１回復原狀、租金及相當於租金之不當得利。
四、被告己○○○與原告亦於92年6月16日簽立92年度桃院民公字第10101號公證土地租賃契約書（原證三），依該契約書之約定，被告己○○○自92年6月16日起租用原告所有新竹市○○段○○○○號土地共73坪，每坪租金為150元，租金按季每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金，詎料被告己○○○拒絕支付自92年9月16日起應繳納之租金迄今，其所積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日95年7月19日止共積欠364,790元（原證十三），爰以起訴狀繕本送達被告卯○○為終止租賃關係之意思表示，嗣後被繼承人己○○○於96年6月21日死亡，被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○等人為其子女且並未於法定期間內拋棄繼承，自應繼承其權利及義務，原告乃向其等請求如更正後訴之聲明（一）２及（二）２回復原狀、租金及相當於租金之不當得利。
五、被告巳○○與原告並無任何租賃關係，其自92年9月1日取得系爭建物起無權占用原告所有新竹市○○段○○○○號土地迄今，占用面積分別為38平方公尺，被告巳○○之相當於租金之不當得利自92年9月1日起算至起訴日95年7月19日，共計2年10月19日，乃計算不當得利租金之請求，計算如下：
㈠每月應繳租金：150元(每坪每月租金)×11.5坪(占用面積38平方公尺)＝1,725元。
㈡占用2年10月18日之相當於租金之不當得利：1,725元(每月應繳租金)×2年10月19日=59,742.5元。
原告乃向被告巳○○請求如更正後之聲明（一）３及（二）３回復原狀及相當於租金之不當得利部分
六、被告辰○○與原告並無任何承租關係，惟被告辰○○則自68年間起無權占用原告所有新竹市○○段○○○○號土地迄今，占用面積分別為20平方公尺，被告辰○○起訴前5年相當於租金之不當得利，計算如下：
㈠每月應繳租金：150元(每坪每月租金)×6.05坪(占用面積20平方公尺)=907.5元。
㈡占用5年之相當於租金之不當得利：907.5元(每月應繳租金)×12月×5年=54,450元。
原告乃向被告辰○○請求如更正後訴之聲明（一）４及（二）４回復原狀及相當於租金之不當得利。
七、被告癸○○雖提出40年12月21日之土地買賣契約書，惟依該契約第2頁購買不動產標示部分其中與本案有關係者為新竹市樹林頭第壹九九番之貳，惟查：本件原告原起訴被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之建物拆除（原告95年7月15日起訴狀訴之聲明第2項部分），而該新竹市○○段○○○○號土地經原告查證其重測前之地號為新竹市○○○段○○○○○○號（原證一之土地謄本其他登記事項部分），顯與被告癸○○提供之40年12月21日之土地買賣契約書中所載之樹林頭段第199-2地號顯為不同，故就此部分被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○等9人並不能依該契約書主張有權占用。
八、為此聲明請求：
（一）回復原狀部分：１被告卯○○應將坐落新竹市○○段○○○○○號土地如附圖所
示A部分面積96平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀返還給原告。
２被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊
○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應將坐落新竹市○○段○○○號土地如附圖所示B、C、D、E、F、G1、G2部分面積共計219平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。
３被告巳○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所
示I、J部分面積共計38平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。
４被告辰○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所
示H部分面積約20平方公尺之建物拆除，將土地回復原狀，返還給原告。
（二）租金及相當租金之不當得利部分：１被告卯○○應給付原告126,375元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物A部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告4,410元。
２被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊
○○、丙○○，壬○○、癸○○等人應給付原告364,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物B、C、D、E、F、G1、G2部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告9,939元。
３被告巳○○應給付原告59,742元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物I、J部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告1,725元。４被告辰○○應給付原告54,450元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示建物H部分回復原狀返還給原告之日止，按月給付原告907.5元。
（三）訴訟費用由被告等共同負擔。
（四）願以現金或等值有價證券供擔保，請准予假執行。
貳、被告則以：
一、被告卯○○：此乃日據時代就有的建築，我不知情、不承認有無權占用。
二、被告巳○○：其所有之系爭房屋係透過法院拍賣合法取得，並不知屋前之土地為原告所有，當初點交時之房屋現況即為如此，承認有占用到原告土地。
三、被告辰○○：當初購買房屋時不知為原告之土地，買的時候1樓就已經是現況，其只是加蓋2樓，原告通知無權占用始知情。希望能將被告占用之4點多坪土地，以公告地價承買，但原告要求從路中心開始計算，等於要買好幾十坪用不到的土地，被告並無此意願；且不同意以承租方式解決。
四、被告丑○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○及午○○○等9人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，而被告癸○○前於履勘期日提出40年12月21日之土地買賣契約書，主張已購入土地，並非無權占用，並曾到庭辯稱：原告所提之購買土地方案有2個不合理之處，其一係不應該從道路中心線起算至房子，等於要被告等人買道路部分；其二為價格部分，12萬元乃公告地價的3倍多，公告地價是每坪38,400元，差異太大。被告子○○則曾經稱其從小即住在現址，居民也在現址上蓋屋，原告當初規劃買賣時就是要把土地供現在居民使用。
五、為此，均答辯聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
六、被告丑○○○、午○○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執事項：
（一）坐落新竹市○○段1256、956地號土地（下稱系爭1256、956地號土地）為原告所有，有土地登記謄本可稽（原證一，見本院卷一第16、17頁）。
（二）新竹市○○段816建號建物（門牌號碼：新竹市○○路○○○號）為被告卯○○所有，有建物登記謄本可稽（見本院卷三第26頁）。
（三）門牌號碼新竹市○○路○○○號未辦保全登記建物為被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○共同公有，有稅籍證明書可稽（見本院卷三第47頁）。占用系爭956地號土地如新竹市地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之(C)部分土地，面積為31平方公尺即9.38坪。
（四）新竹市○○段862建號建物（門牌號碼：新竹市○○路○○○號）為被告辰○○所有，有建物登記謄本可稽（見本院卷三第32頁）。占用系爭956地號土地如附圖所示之(H)部分土地，面積20平方公尺即6.05坪。
（五）新竹市○○段864、863建號建物（門牌號碼：新竹市○○路227、229號）為被告巳○○所有，有建物登記謄本可稽（見本院卷三第29-30頁）。占用系爭956地號土地如附圖所示之(I)(J)部分土地，面積分別為(I)部分19平方公尺即5.75坪、(J)部分19平方公尺即5.75坪。
肆、本院之判斷：查原告起訴請求被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○（即己○○○之繼承人，下稱癸○○等9人）應將坐落新竹市○○段956地號土地如附圖所示(B)(C)(D)(E)(F)(G1)(G2)部分之建物拆除，將土地回復原狀返還給原告，並給付相當於租金之不當得利。惟查除附圖所示(C)部分建物為上開被告癸○○等9人共有以外，其餘(B)(D)(E)(F)(G1)(G2)等未辦保存登記建物均非己○○○或其繼承人所共有，而分別為訴外人 呂朱盛 、 呂漢坤 、 呂松基 、 呂朱學 、 呂松增 所有，此有新竹市稅務局函覆資料在卷可稽（見本院卷三第45-47頁），原告請求無處分權之被告癸○○等9人拆除地上物，及給付無權占有期間相當租金之不當得利部分，應無理由。本件兩造爭執之處在於：⒈被告卯○○所有如附圖(A)部分建物、被告癸○○等9人公同共有如附圖(C)部分建物，被告辰○○所有如附圖(H)部分建物、巳○○所有如附圖(I)(J)部分建物，是否有占用原告所有系爭1256、956地號土地之正當權源？⒉如有正當權源，原告請求被告卯○○、癸○○等9人給付起訴日前積欠之租金及遲延利息，有無理由？⒊如無正當權源，則原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？其金額又以若干合理？茲論述如下：
一、被告所有之上開建物是否有占用原告所有系爭1256、956地號土地之正當權源？
（一）查原告主張系爭1256、956地號土地為其所有，被告卯○○於系爭1256地號土地如附圖所示編號(A)部分土地建築新竹市○○段816建號房屋使用（門牌號碼為新竹市○○街○○○號），並與原告訂有92年度桃院民公字第10160號公證土地租賃契約書（原證二，見本院卷一第18-23頁）；己○○○則為系爭956地號土地如附圖所示編號(C)部分土地上之未辦保存登記建物即門牌號碼新竹市○○街○○○號之所有人，己○○○亦與原告訂有92年度桃院民公字第10101號公證土地租賃契約書（原證三，見本院卷一第24-29頁）。依上開契約書之約定，被告卯○○、己○○○自92年6月16日起分別租用原告上揭1256、956號土地25.29坪、73坪，每坪租金為150元，租金按季每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金；詎被告卯○○、己○○○自92年12月16日起即拒絕支付自92年9月16日起應繳納之租金迄今，被告卯○○積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日即95年7月19日止共計欠126,375元，己○○○積欠之租金及滯納金自92年9月16日租期開始計算至起訴日95年7月19日止共計積欠364,790元，爰以起訴狀繕本送達為終止租賃契約之意思表示。己○○○於起訴後之96年6月21日死亡，被告癸○○等9人為其子女，且並未於法定期間內拋棄繼承，自應繼承其權利義務。另被告辰○○為系爭956地號土地如附圖所示編號(H)部分土地上新竹市○○段862建號建物（門牌號碼為新竹市○○街○○○號）之所有人；被告巳○○則為系爭956地號土地如附圖所示編號(I)(J)部分土地上新竹市○○段864、863建號建物（門牌號碼為新竹市○○街227、229號）之所有人，業據原告提出與所述相符之土地登記謄本（原證一，見本院卷一第16-17頁）、土地租賃契約書2份（原證二、三，見本院卷一第18-29頁）、現況照片（原證七、八、九、十四、見本院卷一第75-77頁、本院卷二第102頁）及被告卯○○、辰○○、巳○○所有建物登記謄本等件為證（見本院卷三第26、32、29-30頁），且為被告等人所不爭執，並經本院至現場履勘屬實，復經囑託新竹市地政事務所派員會同測量，制有勘驗筆錄及土地複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷一第206-209頁、256頁），自堪信原告前開主張為真實。
（二）次按，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440條第1項定有明文。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，得依民法第440條第1項之規定催告支付租金、終止契約，此觀諸同條第3項之規定自明。又租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，依土地法第103條第3款規定（現修正為第4款），出租人固得收回土地，惟仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，在租賃契約得為終止前，尚難謂出租人有收回土地之請求權存在（最高法院42年台上字第1186號判例意旨參照）。查被告卯○○、癸○○等9人均未爭執自92年9月起即積欠租金未付，迄本件95年7月間起訴時已逾2年，則原告先於93年3月1日對被告卯○○、己○○○2人寄發桃園郵局第33號及第34號存證信函，催告其等繳納前所積欠之租金，惟其等拒不繳納，乃以本件起訴狀繕本送達其等終止租賃契約之意思表示，有其提出之存證信函2份（原證四、五，見本院卷一第30-33頁）、本件起訴狀及繕本送達證書在卷可考（見本院卷一第3-7頁、第36-37頁），準此，被告卯○○、己○○○於原告終止租賃契約即起訴狀繕本送達之95年8月17日前，雖有占有使用原告所有如附圖所示系爭1256、956地號土地之(A)(C)部分之正當權源，惟自起訴狀繕本送達翌日即95年8月18日起，即無占有使用系爭土地之合法權源。
至於被告辰○○、巳○○與原告本無任何租賃關係或得使用系爭1256、956地號土地之正當權源，其等無權占用被告956地號土地如附圖所示(H)(I)(J)部分土地等情，業經本院現場履勘囑託測量屬實，並為其等所不爭執。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，此有最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨可資參照。本件原告主張系爭1256、956地號土地之所有權人，有其提出之土地登記謄本在卷可稽（原證一，見本院卷一第16-17頁），復為被告所不爭執，可認原告已證明系爭土地所有權存在之事實；被告癸○○雖於97年9月10日本院履勘時提出土地買賣契約書1份辯稱：房子坐落於現址已有40、50年，土地我們有買，是我爺爺 呂火炎 買的云云（見本院卷一第208-213頁之97年9月10日勘驗測量筆錄）。惟查，依被告癸○○提出之土地買賣契約書，其上記載購買不動產標示部分，與本案有關係者為新竹市樹林頭第壹九九番之貳，然本件原告係起訴被告己○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地上之建物拆除，而新竹市○○段○○○○號土地其重測前之地號為新竹市○○○段○○○○○○號，此有土地登記謄本其他登記事項可憑（原證一，見本院卷一第16頁），顯與被告癸○○提供之40年12月間之土地買賣契約書中所載之樹林頭段第199-2地號土地不同；且按不動產所有權以登記為權利取得、喪失、變更之要件，民法第758條定有明文，原告既經登記為系爭956地號土地所有權人，被告癸○○自難以土地買賣債之關係主張其對系爭956號土地有所有權，故就此部分被告癸○○等9人並不能依該契約書主張有權占用系爭956地號土地至明。
（四）綜上所述，被告卯○○、己○○○於本件起訴狀繕本送達前，因與原告訂有土地租賃契約，有合法占用系爭1256、956地號土地(A)(C)部分之正當權源；惟起訴狀繕本送達後之占有，均為無權占有。至於被告辰○○、巳○○所有建物占用系爭956地號(H)(I)(J)部分土地，均無約定或法定租賃關係，其等復未主張、舉證系爭建物有何占用系爭土地之物權、債權關係而得執為占有權源，自屬無權占有。準此，原告本於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，訴請被告卯○○、癸○○等9人、辰○○、巳○○應分別將系爭土地上如附圖所示(A)部分面積96平方公尺、(C)部分面積31平方公尺、(H)部分面積20平方公尺、(I)(J)部分面積19、19平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告，核屬有據，應予准許。
二、原告請求被告卯○○、癸○○等9人給付起訴日前積欠之租金及遲延利息，應有理由：
（一）按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段定有明文。次按繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，而連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第1153條第1項、第273條第1項，亦分別定有明文。
（二）查被告卯○○、己○○○與原告訂立租約，依租賃契約約定，被告卯○○、己○○○自92年6月16日起分別租用原告上揭1256、956號土地25.29坪、73坪，每坪租金為150元，租金按季每3個月繳納1次（即每年3、6、9、12月15日前繳納），如有遲延繳納，按日加徵月租金百分之5滯納金，被告卯○○、己○○○積欠自92年9月16日起迄原告以起訴狀繕本送達為終止租賃契約之意思表示為止之租金未付，而原告請求被告卯○○給付自92年9月16日開始計算至95年7月19日起訴日止之租金及滯納金共計126,375元（參附表一）；暨請求己○○○給付自92年9月16日開始計算至95年7月19日起訴日止之租金及滯納金共計364,790元（參附表二），未逾上開範圍，自應准許（按原告捨棄起訴翌日至起訴狀繕本送達被告卯○○、己○○○期間之租金，見本院卷三第12頁之99年9月21日言詞辯論筆錄）。又被告癸○○等9人繼承己○○○之租賃債務，應依法就租金債務負連帶清償之責。
（三）綜上，原告請求被告卯○○給付126,375元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年8月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另請求被告癸○○等9人連帶給付364,790元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年8月18日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
三、原告請求被告卯○○、癸○○等9人給付自起訴狀繕本送達翌日起；請求被告辰○○給付起訴狀繕本送達前5年起；請求被告巳○○給付自92年9月1日起，均至拆屋還地之日止，相當於租金之不當得利，為有理由，惟其金額究以若干為合理？
（一）原告請求被告給付相當於租金之不當得利，為有理由：１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年度臺上字第1695號判例可參。第按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，亦有最高法院49年臺上字第1730號判例可參。
２經查，原告為系爭1256、956地號土地所有權人，有土地
登記謄本在卷可稽（原證一，見本院卷一第16-17頁），被告卯○○、己○○○自起訴狀繕本送達翌日即原告終止租賃契約時起，被告辰○○自68年間起、被告巳○○自92年9月1日拍賣點交取得占有系爭土地之日起，均分別無占有使用原告所有系爭2筆土地(A)(C)(H)(I)(J)部分之合法權源，已如前述，被告因無權占用系爭土地，而受有使用、收益上開土地之利益，致原告無法取得應歸屬於己之利益而受有損害，並無法律上之原因，原告訴請被告卯○○、癸○○等9人給付自起訴狀繕本送達翌日起；請求被告辰○○給付起訴狀繕本送達前5年起；請求被告巳○○給付自92年9月1日起，均至拆屋還地之日止，相當於租金之不當得利，自屬有據。
（二）原告請求相當於租金之不當得利金額以若干為合理？１按相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條
、第97條第1項規定，予以計算較為客觀公允。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，亦為土地法施行細則第25條所明定。另土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法第148條亦定有明文。另依土地法第97條所定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，即除以申報總價額為基礎外，尚須斟酌房屋之位置、工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院61年臺上字第1695號、46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例參照）。
２系爭1256、956地號土地起訴時即95年迄今之申報地價均
為每平方公尺3,360元，惟系爭956地號土地90至92年之申報地價僅為每平方公尺784元，迄93起始調升申報地價為每平方公尺3,360元，此有原告提出之土地登記謄本、公告現值及公告地價查詢資料在卷可稽（原證一，見本院卷一第16-17頁、本院卷三第22-25、42-43頁），再參以原告卯○○所有之新竹市○○路○○○號房屋為2層樓建物，屋齡已有26年，占用原告土地之鐵皮建物部分於本院履勘時由被告卯○○自營手工洗車廠，惟其後經營不善，目前閒置未予利用（參原證七照片，本院卷一第75頁）；原告癸○○等9人繼承之新竹市○○路○○○號房屋則為1層樓建物，建物已破損老舊，建物前方供作停車使用（參原證八照片，本院卷一第76頁）；被告辰○○所有之新竹市○○路○○○號房屋為3層樓建物，屋齡已有30餘年，目前由被告辰○○自住並兼作停車空間（參原證十四照片，本院卷二第102頁）；至於被告巳○○所有之新竹市○○路227、229號房屋則為3層樓相連建物，占用原告土地之鐵皮棚架上面搭蓋鐵皮屋，目前227號係被告巳○○經營之塑膠射出公司，另229號為其住家（參原證九照片，本院卷一第77頁），被告等人之建物均位於新竹市○○路路邊，鄰近新竹空軍機地及南寮海邊，附近有新竹市漁市場及整片稻田，系爭土地均是都市○○○道路，並非繁榮等情，業據被告等陳述在卷（見本院卷三第12頁反面至13頁），並經本院至現場履勘屬實，且有現場照片及地圖附卷可稽（見本院卷二第103-175頁、本院卷三第15頁），是本院斟酌系爭土地之位置、被告對該土地之用益情形及目前社會經濟狀況及原告與被告卯○○、己○○○92年間簽訂之租約租金為每坪每月150元等情狀，認應以該土地申報總價額年息百分之7計算相當於租金之損害，始為適當，原告請求每坪按月以150元計算，超逾法定最高限額租金，尚屬過高，茲將被告等人相當租金之不當得利計算如下：
⑴被告卯○○部分：
被告卯○○自本件起訴狀繕本送達翌日（即95年8月18日）起無權占有如附圖(A)96平方公尺部分所示系爭1256地號土地，因而受有相當租金之利益，原告請求被告卯○○給付自95年8月18日起至拆除占用之建物將土地返還原告之日止，按月給付原告1,882元【《3,360（元）×96（平方公尺）×7％》÷12，元以下四捨五入】，洵屬正當，逾此範圍之請求即無理由。
⑵被告癸○○等9人部分：
被告己○○○自本件起訴狀繕本送達翌日（即95年8月18日）起無權占有如附圖(C)31平方公尺部分所示系爭956地號土地，因而受有相當租金之利益，己○○○於起訴後之96年6月21日死亡，被告癸○○等9人為其子女，且並未於法定期間內拋棄繼承，且依卷附新竹市○○路○○○號建物之稅籍證明書上記載納稅義務人仍為己○○○（見本院卷三第47頁），可知其等尚未分割遺產，而公同共有上開建物，則被告癸○○等9人自應就其等公同共有建物無權占有原告所有系爭956地號土地，連帶負擔相當於租金之不當得利，此與其等有無實際使用系爭建物無涉，故原告請求被告癸○○等9人給付自95年8月18日起至拆除占用之建物將土地返還原告之日止，按月連帶給付原告608元【《3,360（元）×31（平方公尺）×7％》÷12，元以下四捨五入】，洵屬正當，逾此範圍之請求即無理由。
⑶被告辰○○部分：
本件被告辰○○自68年間起即無權占有如附圖(H)20平方公尺部分所示系爭956地號土地，因而受有相當租金之利益，原告請求被告辰○○給付起訴狀繕本送達前5年相當於租金之不當得利15,228元（計算式如下），暨自起訴狀繕本送達翌日即95年8月4日起至拆除占用之建物將土地返還原告之日止，按月給付原告392元【《3,360（元）×20（平方公尺）×7％》÷12】，均屬正當，逾此範圍之請求即無理由。查系爭956地號土地92年前之申報地價為每平方公尺784元，93年後之申報地價始為每平方公尺3,360元，而原告得請求被告辰○○給付之相當租金不當得利期間為自90年8月4日起至95年8月3日止，茲計算如下：
①90年8月4日至92年12月31日共計2年4月又28日
（784×20×7％×2）＋（784×20×7％×4/12）＋（784×20×7％×28/365）＝2,645②93年1月1日至95年8月3日共計2年8月又3日
（3,360×20×7％×2）＋（3,360×20×7％×8/12）＋（3,360×20×7％×3/365）＝12,583③2,645＋12,583＝15,228⑷被告巳○○部分：
被告巳○○於92年9月1日始因拍賣點交取得新竹市○○路227、229號建物，此業據調取本院91年度執字第8222號清償借款卷宗核閱屬實，並有拍賣公告、拍賣不動產筆錄、投標書、執行筆錄在卷可稽（見本院卷三第48-52頁），其自斯時起迄95年本件起訴狀繕本送達時無權占有如附圖(I)(J)38平方公尺所示系爭956地號土地，因而受有相當租金之利益，期間尚未及5年，從而原告請求被告巳○○給付自92年9月1日起迄95年8月3日起訴狀繕本送達日止相當於租金之不當得利24,567元（計算式如下），暨自起訴狀繕本送達翌日即95年8月4日起至拆除占用之建物將土地返還原告之日止，按月給付原告745元【《3360（元）×38（平方公尺）×7％》÷12】，均屬正當，逾此範圍之請求即無理由。查系爭956地號土地92年前之申報地價為每平方公尺784元，93年後之申報地價始為每平方公尺3,360元，而原告得請求被告巳○○給付之相當租金不當得利期間為自92年9月1日起至95年7月19日止，茲計算如下：
①92年9月1日至92年12月31日共計4月
（784×38×7％×4/12）＝695②93年1月1日至95年8月3日共計2年8月又3日
（3,360×38×7％×2）＋（3,360×38×7％×8/12）＋（3,360×20×7％×3/365）＝23,872③685＋23,872＝24,567
四、綜上所述，原告請求無處分權之被告癸○○等9人拆除系爭956地號土地上如附圖所示(B)(D)(E)(F)(G1)(G2)地上物，及給付上開地上物無權占有系爭956地號土地期間相當租金之不當得利部分，因該等地上物非被告癸○○等9人共有，而為訴外人所有，故此部分之請求為無理由，應予駁回。而原告依民法第767條規定之所有物返還請求權及與被告卯○○、己○○○之土地租賃關係，民法第179條規定之不當得利返還請求權，請求被告卯○○將坐落系爭1256地號土地如附圖所示(A)部分房屋拆除，請求被告癸○○等9人將坐落系爭956地號土地如附圖所示(C)部分房屋拆除，請求被告辰○○將坐落系爭956地號土地如附圖所示(H)部分房屋拆除，請求被告巳○○將坐落系爭956地號土地如附圖所示(I)(J)部分房屋拆除，將土地返還原告，及請求被告卯○○、癸○○等9人給付起訴日前積欠之租金及遲延利息，暨請求被告卯○○、癸○○等9人給付自起訴狀繕本送達翌日起、被告辰○○給付自起訴狀繕本送達前5年起；被告巳○○給付自92年9月1日起，均至拆屋還地之日止，相當於租金之不當得利，均有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。又被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
伍、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年9月30日
民事第一庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年9月30日
書記官周育瑜附表一：
因本件被告卯○○積欠之租金及滯納金自民國92年9月16日租期開始計算至起訴日95年7月19日止共積欠新台幣126,375元(詳參原證十三)，計算式如下：
一、11,950(92/9/16~92/12/15租金及滯納金)
二、11,950(92/12/15~93/3/15租金及滯納金)
三、12,248(93/3/16~93/6/15租金及滯納金)
四、12,248(93/6/16~93/9/15租金及滯納金)
五、12,248(93/9/16~93/12/15租金及滯納金)
六、12,248(93/12/16~94/3/15租金及滯納金)
七、12,248(94/3/16~94/6/15租金及滯納金)
八、12,448(94/6/16~94/9/15租金及滯納金)
九、12,448(94/9/16~94/12/15租金及滯納金)
十、12,448(94/12/16~95/3/15租金及滯納金)
十一、4,491(95/3/16~95/7/19租金及滯納金)合計：126,375元附表二：
被告丑○○○、午○○○、子○○、辛○○、丁○○、戊○○、丙○○，壬○○、癸○○等人所積欠之租金及滯納金自民國92年9月16日租期開始計算至起訴日95年7月19日止共積欠364,790元(詳參原證十三)，計算式如下：
一、34,493(92/9/16~92/12/15租金及滯納金)
二、34,493(92/12/15~93/3/15租金及滯納金)
三、35,355(93/3/16~93/6/15租金及滯納金)
四、35,355(93/6/16~93/9/15租金及滯納金)
五、35,355(93/9/16~93/12/15租金及滯納金)
六、35,355(93/12/16~94/3/15租金及滯納金)
七、35,355(94/3/16~94/6/15租金及滯納金)
八、35,355(94/6/16~94/9/15租金及滯納金)
九、35,355(94/9/16~94/12/15租金及滯納金)
十、35,355(94/12/16~95/3/15租金及滯納金)
十一、12,964(95/3/16~95/7/19租金及滯納金)合計：364,790元