裁判字號：最高法院100年台上字第2665號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二六六五號上訴人鄭○○姓名、年籍.選任辯護人 林永頌 律師
黃聖棻 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一六０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人鄭○○（姓名、年籍、住所詳卷）連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交未遂罪刑（處有期徒刑肆年陸月；並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年）。固非無見。
惟查：（一）被告有詰問證人之權利；詰問權為被告重要之訴訟防禦權利，藉由詰問程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發見；除非當事人捨棄，法院應依當事人之聲請予以詰問證人之機會，況性侵害犯罪防治法第十五條、第十六條，已就被害人如為十二歲以下兒童及對被害人為詰問時之處所，利用聲音或影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施之詰問方法，不當詰問之禁止等之審判保護措施詳予規定，亦徵被害人仍有到場作證並接受詰問之義務。原判決於理由欄係以被害人丙女（為上訴人之女，姓名、年籍、住所詳卷）於第一審法院家事法庭審理上訴人與乙女（上訴人之妻；姓名、年籍、住所詳卷，現已離婚）間履行同居事件及本件偵查中之證述，乙女於第一審法院少年法庭（本件原由第一審少年法庭審理， 嗣移 由第一審刑事庭審理）之證述等，為不利上訴人之認定。但依卷內資料，本件於第一審少年法庭審理時，曾傳喚丙女到庭，上訴人及其選任辯護人曾陳明「希望有充分的時間作準備，希望下一次再（詰問）」（第一審少連訴字卷㈡第三頁），嗣第一審未傳喚丙女到庭，於原審審理中，上訴人曾具狀請求傳喚丙女並予詰問（原審卷㈠第三十四、六十一頁，卷㈡第七十九頁），原審亦未傳喚，即逕採上揭丙女於第一審法院家事法庭及偵查中之供述為判決之證據，剝奪上訴人對丙女之詰問權，自非適法。（二）原判決於理由欄以台北市立療養院（現改制為台北市立聯合醫院松德院區）之鑑定報告載明，丙女可分辨男生女生、身體主要的部位名稱、會陰前方的位置（稱之為屁屁的地方）與大便的位置，丙女當不致混淆上訴人使用肛門塞劑之行為，與以手指戳插伊下體生殖器之行為；因認上訴人辯稱曾為丙女插入肛栓劑，丙女指述「ㄐㄧ」之意，是否為性侵，即有疑義云云，為不足採（原判決正本第十九至二十頁）；又證人即台北市立療養院 林亮吟 醫師於第一審少年法庭中證述，在鑑定時請丙女比出動作，以判斷「ㄐㄧ」是如何之動作，而丙女用手去碰觸娃娃的屁股，在請丙女指出部位前，有先確定丙女是否瞭解各部位，丙女亦能分辨大小便之處，區分男生、女生，「ㄐㄧ」是比出小便位置（手指娃娃小便位置）等語；因認國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）鑑定意見內載「在林亮吟醫師鑑定報告中，未能顯示丙女是否對肛門或屁股有不同之名稱……且在諮商師及社工家訪紀錄中，亦未能確定『屁屁』精確位置，故丙女所稱被其父『ㄐㄧ屁屁』，是否是『尿尿的地方』，仍有疑義」，係未詳酌全部卷證資料所為之推斷，為不足取（原判決正本第二十五至二十六頁）。但依卷內丙女於財團法人康寧醫院（下稱康寧醫院）之病歷資料，於案發前有退燒肛門塞劑之處方（Vorensupp三顆肛塞劑）（原審卷㈡第一三九頁）；被告辯解其有為丙女插入肛栓劑等語，似非全然無稽，又台大醫院鑑定意見亦載，客家話「ㄐㄧ」有多種意涵，塞東西到洞裡、用手指碰觸（包括輕觸哈癢之類的動作）或戳、擠（如擠香腸）。依上開康寧醫院之醫療紀錄，「丙女有使用肛門塞劑之經驗，因而丙女陳述『爸爸《摸》、《ㄐㄧ》屁屁』之可能性，必須亦被考慮」、「將人體解剖娃娃呈現給幼兒指認之手法及澄清的技巧，也會影響幼兒之指認……鑑定人認為，林醫師之鑑定報告及檢訊紀錄，對於丙女所指的（會陰部）『前面』，是否能被確定該處為『唯一』且『最精確』之被『ㄐㄧ』處，未能提供足夠之資料以供判確認」（原審卷㈣第二十三頁、第二十四頁）。而依林亮吟於第一審少年法庭係證述，伊問丙女「ㄐㄧ」之動作，丙女先用手摸娃娃屁屁；又證稱丙女係比出小便位置。則台大醫院之上開質疑，似非無據。原審未就上開疑義予以釐清，遽行判決，自有違誤。（三）依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要；係以行為人因犯該等妨害性自主罪，倘有再犯傾向，必須施以保安處分之治療，以防再犯。且犯罪事實有無之判斷為法院之職權，而有關被告是否有再犯傾向之鑑定，係由受囑託之精神醫學專家，以其醫學專業，就被告之精神及身心狀態究竟有無再犯妨害性自主行為之傾向而為鑑定，並非單自行為人是否有本件性侵害之事實為斷，此與法院刑之量定係參酌行為人之惡性之情形，有所不同；是法院若判斷應強制治療者，自應於理由內就行為人具有再犯傾向之情形，說明其憑以判斷之依據及認定之理由。原判決
主文併諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，於理由欄係以經台北榮民總醫院鑑定結果，上訴人雖無精神疾病亦無性倒錯疾症，惟「上訴人若有涉案」，為避免本案類似情況再發生，有施以治療之必要（原判決正本第二十九頁）。依上開理由所引用之鑑定內容，既認被告並沒有精神疾病，亦無性倒錯疾症；何以若有本件性侵害之事實，即得以認被告有再為妨害性自主犯罪之傾向？其依本件犯行即得以認為有再犯傾向之醫學專業根據為何？原審未詳加究明，遽採上開鑑定結果，憑以諭知強制治療，判決尚有理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十七日
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