裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2472號民事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第二四七二號
原告雅企設計有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳宏城 律師被告國產汽車股份有限公司設台北市○○區○○路二段二０三法定代理人 張朝翔 被告中法國際乳品股份有限公司設台北市○○區○○○路○段五六法定代理人陳 張正芬 右二人訴訟代理人陳正杰律師被告高雄汽車企業股份有限公司設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 李宏文 律師複代理人 陳璧秋 律師訴訟代理人 何俊墩 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）九百一十二萬八千五百五十元，及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告等三公司於八十七年十月三十日由 禾豐 實業股份有限公司（下稱禾豐公司）代表與日本國之莎波羅（Sapporo）集團之「莎波羅．萊恩公司」（SapporoLionLimited）與「莎波羅．布魯威利斯公司」（SapporoBreweriesLimited）訂立合資契約，擬共同於台灣投資設立「禾保樂國際股份有限公司」（下稱禾保樂公司）經營啤酒餐廳，合資契約之股東名單上並列有被告國產汽車股份有限公司（ChineseAutomobileCo.,Ltd.，下稱國產公司）、中法國際乳品股份有限公司（CFCInternationalCo.,Ltd.，下稱中法公司）、高雄汽車企業股份有限公司（KaohsingAuto,EnterpriseCo.,Ltd.，下稱高汽公司）。為合資公司餐廳之裝潢，由被告等合資人共同推選股東禾豐公司之法人代表 林明洲 ，代表設立中之禾保樂公司籌備處名義與原告就餐廳之內裝工程簽立有工程合約書。詎原告依約施工完竣後，合資公司卻以股東禾豐公司發生財務危機暫停設立為由，拒絕付款，屢經原告向合資公司催討，均未獲置理。
二、原告承攬系爭工程已於八十八年四月間施工完竣，並於同年六月十日與業主即禾保樂公司就該工程之完工內容及完工金額確認在案，確認完工金額為九百三十二萬八千五百五十元。嗣因工程發現有滲水現象，雙方共同查驗，原告同意由合資公司扣二十萬元工程款，是合資公司共應給付原告九百一十二萬八千五百五十元。
三、按公司法第一百五十條規定，公司不能成立時，發起人關於公司設立所為之行為及設立所需之費用，均應連帶負責。另依同法第一百五十五條第二項規定，發起人應就公司設立登記前所負債務負連帶責任，及依被告授權禾豐公司與日方所立合資契約，被告不論依公司法設立前之發起人地位及合夥之法律關係，對原告工程款均應負連帶清償責任，爰依法請求如聲明第一項所載。
四、被告確為禾保樂公司之發起人：㈠被告國產公司之負責人張朝翔，即為代表被告等與日方投資人共同簽立設立禾保
樂公司合資契約之禾豐公司負責人，可證國產公司當然知情，並參與本投資案，既列為合資股東，自為禾保樂公司之發起人。
㈡八十七年十月八日，中日雙方投資人共同開會討論籌設禾保樂公司及投資之事宜
，當日參加與會的人，出席的有林明洲、 張瑞峰 、張正芬、 潘進丁 、 張欽鉦 等人。依其提出之書面會議記錄中，亦有「食品事業群總經理張正芬」，而張正芬即為被告中法公司之負責人「 陳張正芬 」，是中法公司當然知情，並參與禾保樂公司之設立事宜。
㈢被告高汽公司，證人林明洲雖證稱未參加禾保樂公司之設立會議，惟其口頭上與
被告高汽公司的原董事 長黃 玉霖先生報告，並給五年計劃書，嗣被告高汽公司並匯款。
五、系爭工程原告已施工完竣，並經驗收：㈠原告與禾保樂公司所立之系爭工程合約書第十二條雖約定，使用執照檢驗通過及
驗收移交後請領工程款，惟使用執照因禾保樂公司本身因素未能取得。依民法第一百零一條第一項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。原告既已完成工程，因可歸責於禾保樂公司之事由，未能取得使用執照，依上揭規定，原告即可依約請款。
㈡系爭工程原告已依施工圖說施工完竣，證人 葉仲光 業於本院八十九年三月十日履
勘時證稱，其為系爭工程之監工，職責包含驗收，其認系爭工程均已按圖施作，且稱：「驗收的標準看看是否有依圖施作？」、「以我個人看，是有依圖施作完成。」及「（日本設計師）有來看過，就原告施作部分，沒有表示意見，也就是說沒有不是他想要的。」，足證系爭工程依證人之見，應已達驗收之標準。
㈢系爭工程業由禾保樂公司於八十八年六月十日及七月十日分別出具「施工證明書
」及「協議書」，足證業經禾保樂公司之驗收，否則何來施工金額之證明及扣款之協議？㈣被告高汽公司雖於八十九年四月二十日具狀辯稱，系爭工程有部分座椅油漆未完
成，此乃因雙方合意桌椅設備不再提供，未能裝置所致。另所稱天花板有管線曝露在外一事，因管線部分非原告施工範圍，容與原告主張無涉。
㈤被告高汽公司辯稱，依證人葉仲光提出之文件顯示，系爭工程原定完工日期為八
十七年十一月六日，原告自承完工日期為八十八年四月十日，依系爭合約第十四條規定，可主張遲延扣款。惟證人所提之報告書乃於八十七年九月十六日所撰，當時雖預定十一月六日完工，惟此為內部文件，系爭工程並未如期開工，此依系爭合約簽立日期為八十七年十一月一日即明。
六、原告未與禾保樂公司違法換約：證人葉仲光雖於本院履勘時曾表示，原由禾豐公司與各廠商簽約，後因禾豐集團發生財務危機，始協調各廠商換約完成工作，惟證人所述，容因記憶有誤所致。
蓋：
㈠依證人葉仲光提出之「禾豐實業股份有限公司報告書」，其上說明項下第㈦點即
明載「以上款項由禾保樂公司支付，先期對承包商工程之合約，擬請以禾豐公司先代為簽約」，本文件由葉仲光送呈林明洲及張朝翔批示，應足採信。
㈡系爭工程本為禾保樂公司所有，款項亦由其支付，先期雖為便宜考慮，由禾豐公
司先代為簽約，故簽約之初，廠商及業主即有嗣後應改由禾保樂公司換約之共識。故本案雖有換約之舉，此乃為雙方既定之安排，而非禾豐集團發生財務危機所致。
㈢證人葉仲光就前揭證言，亦於本院八十九年四月二十四日期日證稱：「當初在公
司內即是以報告書來執行，是基於時間上連在一起做那樣的陳述，因（應之誤）該不是基於禾豐集團的財物（務之誤）危機而換約。」。
七、禾保樂公司業無資產可清償：㈠證人林明洲於本院八十九年一月二十四日準備期日證稱：「因股東未繳齊股款，
所以公司未成立，該公司（即禾保樂公司）亦沒有任何資產。」㈡日商富士銀行台北分行亦出具「存款餘額證明書」，證明禾保樂公司於該銀行八
十九年六月十三日之存款餘款為新台幣二百七十四元，有該銀行八十九年六月十四日覆本院之前開證明可稽。
㈢禾保樂公司確無資產可供清償原告之工程款，被告應本於合夥人地位，連帶給付系爭工程款。
叁、證據：提出合資契約影本及中譯文、工程合約書、施工證明書、協議書各一份、
最高法院判決二份、學者著書節本、最高法院判例一份、會議紀錄影本一份等為證，並聲請訊問證人林明洲、葉仲光。
乙、被告方面：
壹、被告國產公司、中法公司部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按公司法第一百二十九條規定：「發起人應以全體之同意訂立章程。」是無論在
實務上或學說上均概以在章程簽章之人，方為發起人，於公司不能成立時，始負公司法第一百五十條之連帶責任，否則，既非發起人，即難以該法條令其負連帶責任。
㈡原告提出之合資契約第２‧５條第a款將來股東名單雖列有被告，惟該契約係僅
由禾豐公司與日本國「莎波羅‧萊恩公司」及「莎波羅‧布魯威利斯公司」所簽立，被告並無一人親自參與其簽約，亦未授權禾豐公司代理簽約，依民法第一百五十三條規定，則被告顯非該合資契約之當事人，難令被告應受該合資契約之拘束。況證人林明洲即自稱禾保樂公司籌備處之代表人亦證稱除高汽公司出資五百萬元及日方原出資一千二百五十萬元但事後已轉回去外，被告始終並未曾出資，更彰顯被告並無同意籌設禾保樂公司或與之合夥之意思表示，殊不知原告何得向被告請求工程款？原告提出之工程合約書，尤非被告與原告相互簽訂者，其與原告簽約之對造係「禾保樂國際股份有限公司籌備處」，而該籌備處表面上雖似屬設立中公司，但卻未見其提出章程或其他事證以資證明被告係為該設立中公司之發起人，是原告主張被告應依公司法第一百五十條規定連帶給付其工程款，要屬無據。
貳、被告高汽公司部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠系爭工程合約為原告見禾豐集團出現財務危機後，與訴外人林明洲通謀所為，其
內容完全不實，究渠等目的不外為將該債務轉嫁被告等無辜第三人承擔，故不得逕以該合約為原告與禾保樂國際股份有限公司籌備處間有契約關係之證明，被告當然無所謂發起人責任及合夥責任可言：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第八十七條第一項定有明文。
⒉本件自原告起訴迄今，被告對所謂禾保樂國際股份有限公司籌設經過與原告締
約始末，所知甚為有限，故期間雖有籌備處代表人林明洲出庭證述，然其與原告聲息相通，利害與共，陳述多皆不實。證人葉仲光證述系爭工程並未完成驗收，原締結系爭合約之禾豐公司因財務不佳，才換約。
⒊再查，以原告提出禾豐公司與日方合資契約中譯本及證人林明洲八十九年一月
二十四日庭呈之禾豐公司報告書可知，有關禾保樂公司之籌設過程，全由禾豐公司一手主導，被告等人並無置喙餘地，茲分述如下：
①有關禾保樂公司之籌設源起於禾豐集團執行長張朝翔於八十七年六月下旬至
日本訪問時，即與日方簽定合作意向書，準備進行籌設事宜。添②嗣禾豐公司於八十七年九月八日即邀集十九家業者，進行現場圖說及招標，同月十四日開標，由原告標得系爭餐廳內裝工程。
③又禾豐公司與原告完成締約發包，約定同年十一月六日完工，同月十一日驗
收移交，原告隨即於九月十七日進場施作。添④有關八十七年十月八日日方來台商討股權分配及五年事業計劃會議，除禾豐
公司人員外，被告等公司竟無任何一人員參加。添⑤故綜前所述，截至上開時間為止，被告尚不知世界上有所謂投資成立禾保樂
公司之計劃，惟前開五年事業計劃之中有關公司股東及董監事結構記載已將被告公司及應分配之股權列出。添⑥八十七年十月二十日，林明洲向被告法定代理人 黃玉霖 邀集參與投資禾保樂
公司，並遞交繳款通知書，黃玉霖在未經董事會同意下，擅為決定參與投資，並於二十六日匯入入股金（黃、林二人均為被告大股東國產汽車公司之法人代表，而國產汽車公司及禾豐公司為禾豐集團二大支柱，由張朝翔家族直接經營）。添⑦禾豐集團於十月三十一日爆發財務危機，負責人 張氏 兄弟同日為台北地檢署
收押，次日原告即與林明洲以籌備處名義另締新約，其意圖顯為禾豐公司已無法履行付款責任，故原告藉此得向被告等無辜第三人請求工程款。添⑧右情有前揭所稱書證及證人葉仲光八十九年三月十日明確證述「最初是禾豐
實業股份有限公司與各廠商簽本件工程合約，包含系爭工地工程，後來禾豐集團發生財務危機致影響禾豐實業股份有限公司，因工程施作已約七０％，乃協調各廠商繼續完成，故禾豐實業股份有限公司改由禾保樂國際股份有限公司籌備處之名與各廠商進行換約。」云云，可資為證。故上情與原告起訴主張之事實完全不同，顯見原告所稱為虛構，系爭工程合約實為原告與林明洲所虛偽簽定，依法應為無效。添⒋更查，禾豐集團於財務危機發生前，為國內屈指可數之大企業（此由其倒閉後
，對外負債近二千億元即可得證），至籌設中之禾保樂公司為一尚未成立之公司，並無法人格存在，尚恐未能與第三人為締約之法律行為（一般人亦不願與籌設中公司締約，因日後債權不易確保）。故兩相比較，無庸置疑，原告當然會選擇與禾豐公司締約（因當時情況下原告應從未想過有一天禾豐公司會倒閉，此亦為何一般工程合約於簽約時承攬人均會收取簽約金或首期款，本件二者全無之原因），且如欲說服其原告中途換約改由他公司承受禾豐公司之合約地位，除非資力相當，否則亦為不可能之事，更遑論說服原告與尚未成立之公司換約，除非只有一個理由，即禾豐公司要倒閉了。然本件原告最後形式上確實有換約行為，禾豐公司於換約前亦剛好發生財務危機，故此二者有無關連，實已不言自明。添⒌本件如原告與禾保樂公司換約乙事為真正，則原告何以於起訴時不併列林明洲
為共同被告（依公司法第十九條第二項，其對此負完全之責任），甚至原告為第三人竟可取得連被告（原告稱之為禾保樂公司之發起人）完全未見過之禾豐公司與日方之合資契約（此項證物除由林明洲提供外，別無他解），並由林明洲於未完工驗收下，出具所謂施工證明書，以俾原告來對被告等人提出訴訟，林明洲再進而受原告之邀，出庭為對被告不利之不實陳述。以上在在均顯示林明洲難脫與原告勾結換約以陷害被告等人之嫌疑。添㈡系爭工程依證人葉仲光證述，並未完工驗收，故原告對籌備處之工程款請求權尚無法行使，被告何來合夥債務及發起人責任可言。
㈢倘認本件被告應負責任者，因有關本件原定完工日期據證人葉仲光提出文件顯示
為八十七年十一月六日，惟原告自承其完工日為八十八年四月十日，二者相差五個月，如依原告提出之工程合約第十四條約定所示，原告每逾期一日完工者，須加罰按工程款百分之一計算之懲罰性違約金，本件原告逾期完工已達一百五十日以上，其得請領之工程款扣除違約金後已無剩餘，原告所訴亦為無理由。添㈣被告並非原告起訴事實所稱禾保樂公司投資案之發起人，且依公司法第十三條第一項規定，亦不得參與合夥事業經營而為合夥人，茲分述如下：
⒈對原告所稱右開事實部分，顯非真實（詳見前述），本無從為本件請求之基礎
。添⒉被告並非原告所稱禾保樂公司投資案之發起人，自無庸負公司法第一百五十條、第一百五十五條第二項之連帶責任：
①公司發起人之認定，依目前通說見解認為所謂發起人，係指在公司章程上完
成簽名、蓋章之人，至事實上是否參與公司之設立，則非所問。故由反面解釋之，縱曾繳納公司入股資金，惟如未於公司章程完成簽名、蓋章者，仍非公司法所稱之發起人。添②被告於八十七年十月中旬應禾豐公司之邀，參與投資設立禾保樂公司，並於
同月二十六日依指示將入股金五百萬元匯入禾保樂公司籌備處負責人林明洲設於日商富士銀行台北分行帳戶。惟同月底國內即爆發國產汽車股票違約交割案，喧騰一時。旋即禾豐集團負責人 張建安 、張朝翔、 張朝喨 父子三人涉嫌掏空集團下各公司資產進行股票護盤乙事曝光，禾豐集團陷入財務危機，故由禾豐公司所一手主導之禾保樂公司設立計劃似於被告匯入認股金後即停擺。是以被告從未聽聞、參加所謂發起人會議，亦未曾得窺禾保樂公司章程，更遑論於公司章程簽名、蓋章。被告並非禾保樂公司之發起人，與原告起訴主張之公司法第一百五十條、第一百五十五條第二項規定之責任要件不符，自無庸負責。
③倘認被告為禾保樂公司之發起人，惟：
公司法第一百五十條規定發起人之連帶責任範圍為「關於公司設立所為行為及公司設立所須費用」為限，然本件原告請求為啤酒屋裝潢費用，並非禾保樂公司完成設立所必須之行為、費用，而係屬一般所稱「開業準備行為、費用」，非屬公司法第一百五十條規定所稱發起人應負連帶責任之範圍。又公司法第一百五十五條第二項條文明定發起人連帶責任之要件為「發起人對於公司在設立登記前所負之債務，在登記後亦負連帶責任。」，惟禾保樂公司自始至終並未完成公司設立登記，與法文所定責任發生要件不符。
⒊被告為股份有限公司，其轉投資如有違反公司法第十三條第一項規定，應為無效，被告亦不負所謂合夥人責任：
①按「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；．．．」公司法
第十三條第一項前段訂有明文，違反該條規定之轉投資行為之效力，參以民法第二十六條對法人於法令限制內，始有享受權利負擔義務能力規定之意旨，應屬當然，自始對公司不生效力，公司自不負合夥人責任。
②查最高法院雖曾有見解認為公司如未經核准登記，其所負之債務，各股東應
依合夥之例擔負償還責任。惟該見解所稱應負合夥責任之股東範圍，參以前項條文規定，應限縮解釋以自然人為限，始無抵觸公司法強制規定之虞。
⒋若認被告仍應負合夥責任，惟「合夥財產不足以清償合夥之債務時，各合夥人
對此不足之額負連帶責任」民法第六百八十一條定有明文，故通說實務皆認為合夥人在此僅負補充責任，須合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人之連帶責任始為發生。故合夥債權人逕以合夥債務對合夥人為請求者，對合夥財產不足清償合夥債務之事實須負舉證責任，未登記之公司如適用相關規定者亦同。
然禾保樂公司籌備處尚有股東出資款三千七百七十五萬元債權未向股東收取，故原告應向禾保樂公司籌備處請求，待確定有不足清償之處，始有權向被告主張。
⒌被告鑒於禾保樂公司籌備處遲遲無法召開發起人會議、訂立章程，對被告所繳
股款使用情形，亦不說明，被告為此始於八十七年十一月三十日，發函向禾保樂公司籌備處要求退出投資，返還股款。然查禾豐集團財務危機早已於原告與禾保樂公司簽約前即發生，廣為眾知，原告本可不為其施工，減少損失，或請求禾保樂公司提供擔保，以確保未來工程款之給付。惟原告不為此途，獨厚禾保樂公司， 枉顧渠 與禾保樂公司籌備處代表人林明洲簽定之工程合約書第十二條分期付款方法之約定，依進度請領部份工程款，卻仍不顧一切，繼續埋頭施作至八十八年四月三十日止。被告對本件未能領取工程款損害之發生，縱非故意亦仍有重大過失。是被告如應對此負責者，爰以民法第二一七條過失相抵之規定為抗辯。添
三、證據：提出學者 梁宇賢 著公司法論第二六四頁影本一份、被告匯款回條聯影本、公司名稱查詢資料、經濟部函釋摘要影本、最高法院五十六年台上字第八四八號、五十七年台上字第一二二五號裁判要旨影本、被告八十七年十一月三十日函影本各一份、照片十八張為證，並聲請命原告提出其與禾豐公司於八十七年九月十四日簽訂之系爭工程合約正本及與禾保樂公司籌備處於八十七年十一月一日簽訂工程合約正本，向日商富士銀行台北分行調取禾保樂公司籌備處帳戶所有資金往來紀錄及開戶資料。
理由
一、原告主張被告等三公司於八十七年十月三十日由禾豐公司（PanvestEnterprise
Co.,Ltd）代表與日本國之莎波羅（Sapporo）集團之「莎波羅．萊恩公司」（SapporoLionLimited）及「莎波羅．布魯威利斯公司」（SapporoBreweriesLimited）訂立合資契約（JOINTVENTUREAGREEMENT），擬共同於台灣投資設立「禾保樂國際股份有限公司」（即原告所稱合資公司，下稱禾保樂公司）經營啤酒屋，被告且列於合資契約之股東名單上而為發起人。為啤酒屋之裝潢，由被告等合資人共同推選股東禾豐公司之法人代表林明洲為代表，以禾保樂公司籌備處名義與原告就啤酒屋之內裝工程簽訂工程合約書。原告依約施工完竣後，經確認合資公司應給付原告九百一十二萬八千五百五十元，詎以股東禾豐公司發生財務危機暫停設立為由，拒絕付款，屢經原告向合資公司催討，均未獲置理，為此依公司法第一百五十條、第一百五十五條之規定及合夥之法律關係提起本訴，求為命被告連帶賠償上開工程款，並加計自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起按法定利率計算之利息之判決等語。
被告則以其非禾保樂公司之發起人，自無庸負公司法規定之發起人之責任。被告高汽公司另以其投資禾保樂公司之行為，如認定為禾保樂公司籌備處之合夥人，則違反公司法第十三條轉投資之強制規定，而屬無效，亦不必賠償等語，資為抗辯。
二、經查禾豐公司於八十七年十月三十日與日本國莎波羅集團之「莎波羅．萊恩公司」、「莎波羅．布魯威利斯公司」訂立合資契約，約定共同於台灣投資設立禾保樂公司，經營啤酒屋之事實，有合資契約在卷可稽。依合資契約第２．４條約定，禾保樂公司之資本為一億元，分成一千萬股，每股面額十元。資本額分期發行，第一次發行五千萬元，於禾保樂公司組成時發行並繳納股款；第２．５a條約定，被告三公司為禾豐公司所指定且經日本國之莎波羅集團接受之「發起人」，為擬成立之禾保樂公司之股東，禾豐公司及其指定之「發起人」應認購禾保樂公司百分之七十五之股份；餘由前開日本國之莎波羅集團公司認購。並明載被告國產公司、中法公司、高汽公司認購股份數均佔百分之十，股數均為五十萬股。依同約第２．５b、第１２．２條約定，就所認購之股份應於決算日（即八十七年十月二十六日）按面額總值以現金全額付進以禾保樂公司名義所設帳戶內。次查為達成前開合約約定之啤酒屋經營目的，所設立之第一家啤酒屋位於台北市○○路○○○號地下室，委由原告承攬餐廳內之裝潢工程之事實，亦有工程合約書在卷可稽，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。茲本件兩造爭執之重點在於被告為禾保樂公司之股東，是否為該公司之發起人？禾保樂公司嗣後未成立，被告擔任該公司之發起人或投資該公司行為如認為合夥關係，有無違反公司法第十三條關於「公司不得為合夥事業之合夥人」規定？
三、關於被告是否為禾保樂公司發起人部分：㈠按股份有限公司之設立人，謂之發起人。依公司法第一百二十九條之規定，發起
人應以全體之同意訂立章程，簽名蓋章。故凡在章程簽名蓋章之人，即為發起人，至於事實上是否參與公司之設立，則非所問。又發起人為設立中公司機關，公司法除規定發起人有特別之權利外，並另有多項設立責任之限制，諸如發起人得享受特別利益，並可獲得報酬（公司法第一百三十條第一項第五款）；得公開招募股份（同法第一百三十三條第一項）；應備置認股書，違者主管機關得處罰鍰（同法第一百三十八條）；催繳、催告股款及連帶認繳之義務（同法一百四十一條、第一百四十八條）；召集創立會及報告義務（同法第一百四十三條、第一百四十五條）；損害賠償責任（同法第一百四十九條）；股份轉讓之限制（同法第一百六十三條第一項）等等。故有關發起人之認定，應從形式上判斷，亦即「有無於章程上完成簽名、蓋章」為準，以資明確。而發起人間在訂立章程之前（進行設立行為之前），通常均締結以設立公司為目的之契約，該契約性質上為民法上之合夥關係。此合夥係由將來欲充任公司發起人所締結，惟縱參與該契約之締結，若未在章程簽章為發起人，當然喪失合夥人之資格；反之，起初雖未參與公司設立之策劃，而於章程簽章為發起人者，則當然成為合夥人。又此合夥關係與設立中公司並非同一體，設立中公司經設立登記即取得法人人格而成為完全之股份有限公司，發起人之合夥則因公司之成立，其目的事業已成就而應行解散。
㈡本件依原告提出之合資契約第２．５條固稱被告為新公司之「發起人」，惟依該
合資契約附件明細表載有公司章程，該章程則未具原告提出，並無證據證明被告於禾保樂公司之章程上簽名或蓋章，依前說明，尚難認定被告為禾保樂公司之發起人。原告主張因禾保樂公司章程尚未訂立，被告既同意出資擔任股東，即為禾保樂公司之發起人等語，與其提出之合資契約上明載有公司章程相矛盾，尚非可採。
四、被告投資設立禾保樂公司之行為，有無違反公司法第十三條關於「公司不得為合夥事業之合夥人」規定部分：
㈠被告國產公司之負責人張朝翔，即為代表被告等與日方投資人共同簽立設立禾保
樂公司合資契約之禾豐公司負責人，有合資契約可憑。八十七年十月八日中日雙方投資人共同開會討論籌設禾保樂公司及投資之事宜，當日參加與會的人，據證人林明洲即禾保樂公司指定之代表人證稱：「有書面記錄（指當日開會），出席的有林明洲、張瑞峰、張正芬、潘進丁、張欽鉦等人。」（見本院八十九年一月二十四日言詞辯論筆錄）等語，證人林明洲當庭提出之八十七年十月八日書面會議記錄中，參加人員有「食品事業群總經理張正芬」，而張正芬即為被告中法乳品公司之負責人「陳張正芬」。關於被告高汽公司雖未參加該日會議，惟林明洲亦證稱：「有口頭上與被三（即高汽公司）的原董事長黃先生（即黃玉霖）報告，並給五年計劃書，所以他有匯款。」（見同前言詞辯論筆錄）等語。觀諸證人林明洲提出之禾保樂公司新任法人代表建議名單、股權規劃建議案、五年事業營運計劃書內均明載被告為擬設立之禾保樂公司股東及所占股份均為百分之十，持股金額為五百萬元，且經證人林明洲證述甚詳（同前筆錄參照）。而被告就前開渠等投資設立禾保樂公司之事實均不爭執，參諸前開合資契約之約定，自堪認定被告為禾豐公司所指定且經莎波羅集團接受之擬成立之禾保樂公司之股東，且為第一次發行股份之認購人，且對於設立禾保樂公司一事知情。又被告均為禾豐集團之關係企業，此為被告高汽公司所自認。綜合林明洲提出之前開資料，可知關於禾保樂公司之設立，係由禾豐公司代表被告簽立合資契約，禾豐公司及被告認購股份且均擬擔任為「發起人」。就被告與禾豐公司及其餘股東間籌組禾保樂公司、認購股份及擔任發起人等之協議，應可認為具有合夥關係。
㈡依公司法第一百二十八條規定，股份有限公司之發起人不以自然人為限，法人亦
得為發起人。而發起人於訂立章程前，通常締結以設立公司為目的之契約，此契約之性質應為民法上之合夥關係。按「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；．．．」公司法第十三條第一項前段定有明文，其立法理由為「公司之無限責任股東或合夥商業之合夥人對於公司或商業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任，如准予公司投資恐有害股東和債權人權益，為求公司資本穩固而特設之限制規定」，此乃對公司權利能力所作之限制規定，為強制規定，違反該條規定之轉投資行為之效力，自屬無效。惟法人以設立股份有限公司為目的而投資認股擔任設立中公司之發起人，於擬設立之公司成立後，該法人僅以出資額為限，當無違反公司法第十三條之立法本旨。而發起人間關於設立公司前之行為，解釋上既屬民法上之合夥關係，如於設立中之公司未訂立章程，或擬擔任發起人之法人認股後未及於公司章程上簽名、蓋章，設立中公司即未成立時，均屬該合夥目的未能實現，而構成解散事由，雖該擬擔任發起人者因不在公司章程上簽名、蓋章，不具備公司法上關於發起人之地位，而無公司法第一百五十條、第一百五十五條關於發起人責任。惟依民法關於合夥之規定，其仍不失為合夥人，仍應負合夥人責任。否則於此情形下，法人以發起人之身分投資設立中之公司，未及於公司章程簽名蓋章，或故意不於公司章程上簽名蓋章，於該設立中公司未能成立時，該法人須依合夥關係負責任時，係屬違反公司法十三條之規定，而為無效，無庸就設立前之交易行為負責，顯非事理之平。
㈢本件被告均同意投資禾保樂公司之設立，認購股份，原擬擔任設立中之禾保樂公
司之發起人，嗣因禾豐公司發生財務危機，被告雖未於禾保樂公司章程上簽名、蓋章，而非禾保樂公司之發起人。惟被告與其他股東之間有一合夥關係，均如前述。於禾保樂公司未成立時，原告得依合夥之法律關係主張，尚無違誤，被告高汽公司抗辯其參與投資，倘認為合夥人，違反公司法第十三條規定云云，尚非可採。
五、關於被告應否負合夥人責任部分：㈠按合夥非於解散清算完結，不能謂消滅。本件被告與禾豐集團及日本莎波羅集團
公司間，以禾保樂公司籌備處名義對外進行籌備工作，並依合資契約第３條約定，雙方於八十七年十二月二十五日設立第一家啤酒屋，位於台北市○○路○○○號地下室。約定股款於八十七年十月二十六日匯入設於日商富士銀行台北分行之禾保樂公司籌備處帳戶內，而被告高汽公司及日方均依約匯入五百萬元及一千二百五十萬元之事實，為兩造所不爭，並有合資契約、該銀行八十九年六月十四日八九富台字第七三號函暨所附開戶申請書及證人林明洲提出之股權規劃建議案上載明「禾保樂國際股份有限公司匯款基準日十月二十六日」在卷可憑。而對外並以禾保樂公司籌備處名義對外與原告及訴外人虹輝工程股份有限公司、富聖工程行、名嶸股份有限公司、宜信工程行等簽約，委託各該公司為前開啤酒屋內裝、水電、空調、廚房、消防等裝潢工程，以為開業之準備，亦有證人即禾保樂公司籌備處人員葉仲光提出之八十七年九月十六日報告書在卷可憑。嗣禾豐公司發生危機後，該投資案中止，惟禾保樂公司籌備處並未進行清算，尚未消滅。
㈡按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。
」，民法第六百八十一條定有明文。是合夥人僅負補充責任，須合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人之連帶責任始為發生。合夥債權人逕以合夥債務對合夥人為請求者，對合夥財產不足清償合夥債務之事實須負舉證責任（最高法院四十九年台上字第一一八號判例意旨參照）。又所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任（同院二十八年度上字第一八六四號判例要旨參照）。本件禾保樂公司籌備處之帳戶餘額固僅二百七十四元，有前開富士銀行台北分行之函所附之存款餘額證明書暨交易明細表在卷可稽。惟禾保樂公司第一次發行之五千萬元股款均已認足，並應於八十七年十月二十六日匯進前開設於日商富士銀行台北分行之禾保樂公司籌備處帳戶，惟實際上僅被告高汽公司及日方二公司分別匯入五百萬元、一千二百五十萬元，尚對於禾豐公司及被告國產公司、中法公司等其餘股東有三千七百五十萬元債權未收取。而本件原告確實有就前開餐廳之內裝工程施工，亦經本院履勘現場，確認無誤，並有被告提出之照片十八幀在卷足稽。且禾保樂公司籌備處之代表人林明洲更與原告確認工程款數額，亦有施工證明書、協議書在卷足稽，依承攬契約關係，原告對於禾保樂公司應有工程款債權。而於禾保樂公司籌備中以禾保樂公司籌備處名義對外與訴外人虹輝工程股份有限公司、富聖工程行、名嶸股份有限公司、宜信工程行等簽約，委託各該公司為前開啤酒屋水電、空調、廚房、消防等裝潢工程之工程款，依證人葉仲光提出之八十七年九月十六日報告書各為二百七十五萬元（含稅，下同）、一百二十五萬元、五百一十萬元、八十萬元。縱以原告本件請求之工程款九百一十二萬八千五百五十元計算，禾保樂公司所負債務顯低於前開對於股東之債權額，以禾保樂公司籌備處之財產予以清償該等工程款，並無不足之處。則被告雖為合夥人之一，惟合夥財產既無不足清償合夥債務之情，原告自無對被告請求負合夥人責任之權利。
六、綜上所述，被告並非禾保樂公司之發起人，對於原告不負公司法第一百五十條、第一百五十五條之責任。而禾保樂公司籌備處尚無不足清償積欠原告債務之情，原告亦無依民法第六百八十一條規定，請求被告負合夥人責任之權利。從而，原告請求被告給付工程款九百一十二萬八千五百五十元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止之法定利息，並無理由，應予駁回。
七、原告請求給付工程款之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、原告及被告高汽公司其餘關於原告得請求工程款數額、遲延完工違約罰款及與有過失等部分之攻擊、防禦方法，經核與本件判斷結果無礙，爰不一一論述，附予敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年一月二十九日
民事第五庭法官林麗玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月二十九日~B法院書記官王宜玲