裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第七二六號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度師偵字第一二號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原於八十五年十月十八日入伍服役，嗣因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年十月，於八十六年八月二十八日因案停役，甫於八十九年一月六日，經假釋交付保護管束期滿執行完畢，停役原因消滅，應回復現役，經臺北市團管區司令部核發臨時召集令，指定應於八十九年三月二日，前往宜蘭縣礁溪鄉之陸軍明德訓練班部隊回役，該召集令於八十九年二月二十四日，送達甲○○位於臺北市○○區○○路四段四四巷五八號二樓之住處，由其兄師 嘉瑞 代收，並於同年月二十八日轉交甲○○本人受領，惟甲○○應受召集，竟意圖避免臨時召集，而無故逾入營期限二日，未前往上開部隊報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第五款避免臨時召集罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按常備兵在現役期間停役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失我國國籍，致消失其後備軍人身份者外，應受後備管理，於停役原因消滅時，應受臨時召集，回復現役，為兵役法第二十七條第二款、第二十八條、第三十七條第二款所明定。再凡執行有期徒刑在監合計滿三年者，依兵役法第五條第一項第二款規定，禁服兵役，稱為「禁役」，而該條款所謂「執行有期徒刑在監合計滿三年者」，不以單一罪在監執行有期徒刑期間，連同羈押之日數，合計滿三年為限，其觸犯數罪，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計達於三年者，亦屬之。是常備兵於現役期間，因案停役，若執行期滿或經特赦而尚在役齡，依上開兵役法第五條第一項第一款之規定，仍應禁役，即消失其後備軍人身分，無再服兵役之義務，如行為人於該停役原因消滅時，誤受臨時召集，仍難謂有應受召集義務，雖受領該召集令後，逾入營期限二日，自不該當於妨害兵役治罪條例第六條第五款應受召集，意圖避免臨時召集，無故逾入營期限二日之構成要件。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第六條第五款之避免臨時召集罪嫌，無非係以：右揭犯罪事實，有臨時召集令受領回執、臺北市團管部後備軍人資料顯影、八十九年度各種召集無故未報到應召員年籍表各一份，附於偵查卷宗足憑，且被告於警訊時亦坦承已於八十九年二月二十八日受領臨時召集令，為主要論據。訊據被告固供承有逾入營期限二日之事實，惟堅決否認有避免臨時召集之意圖，且非無故逾入營期限二日，辯稱：現在法令有更改，伊已服刑四年多，要去辦免服兵役等語。
四、經查：（一）被告甲○○原於八十五年十月十八日，入伍服役，而於八十六年八月二十八日，因案停役，此有臺北市團管部後備軍人資料顯影一份，附於臺灣臺北地方法院偵查卷宗足稽（見偵查卷第十頁至第十一頁），被告為常備兵在現役期間停役，依兵役法第二十七條第二款規定為後備軍人，應受後備管理；（二）而被告於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年四月十五日起算入監執行，八十三年七月十八日執行完畢出監，其間羈押折抵刑期一百四十九日，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共八月，又於上開違反麻醉藥品管理條例案件裁判確定前，於同年間復因違反藥事法案件，再經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，並併入上開違反麻醉藥品管理條例案件，合併定應執行刑為有期徒刑十月，扣除前已執行之有期徒刑八月，於八十四年五月三日入監，執行剩餘有期徒刑二月，並於八十四年七月二日執行完畢出監，此分別有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表各一份，附於本院刑事卷宗足憑，並經本院調閱臺灣臺北地方法院檢署八十四年度執助字第０００四九五號、八十四年度執助字第０００七三九號執行卷宗，核閱無誤，是被告因前述案件，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共十月；（三）再被告復於八十四年間，分別因違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第四款案件，及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院各判處有期徒刑五年四月、有期徒刑六月，及有期徒刑三月，應執行有期徒刑六年，嗣為臺灣高等法院撤銷原判決被告違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款部分，改判有期徒刑二年七月，其餘上訴駁回，應執行有期徒刑二年十月確定，於八十四年八月四日起算入監執行，八十五年八月三十日縮短刑期假釋出監，其間羈押日數為一百三十七日，詎被告於八十六年前開假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，而撤銷假釋，並自八十七年九月十七日入監，執行殘餘刑期一年四月又八日，迄八十八年八月十三日因縮短刑期假釋出監，合計在監執行有期徒刑連同羈押日數，共二年四月又十九日，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份，附於本院刑事卷宗可稽；（四）是被告因違反前開（二）及（三）所述案件，在監執行有期徒刑連同羈押日數，合計共三年二月又十九日，已滿三年，依兵役法第五條第一項第二款之規定，禁服兵役，即「禁役」，被告原為後備軍人，業如前述，既依法禁役，依兵役法第二十八條第三款，消失其後備軍人身分，即不應受後備管理；（五）被告於八十九年一月六日假釋期滿，有期徒刑執行完畢，停役原因消滅，而於八十九年二月二十八日，受領臺北市團管區司令部，所核發之臨時召集令，本應受召集回復現役，然被告既已喪失後備軍人身分，即無依兵役法第三十七條第二款規定，後備軍人於停役原因消滅回役，應受臨時召集之義務，則被告受領該臨時召集令後，逾八十九年三月二日之入營期限二日，未前往宜蘭縣礁溪鄉之陸軍明德訓練班部隊回役，自不該當於妨害兵役治罪條例第六條第五款之構成要件，是被告辯稱現在法令有更改，要去辦免服兵役等語，足堪採信，至被告辯稱已服刑四年多，經本院核算共計執行有期徒刑執行三年二月又十九日，已如前述，被告此部分之辯詞，雖非正確，但已不足採為對被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有公訴人所指之妨害兵役治罪條例犯行，不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳進德到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十九日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官黃程暉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張華瓊中華民國八十九年七月六日