裁判字號：臺灣彰化地方法院96年簡上字第163號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度簡上字第163號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院員 林簡易庭 九十六年度員簡字第二四０號中華民國九十六年五月二十四日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十六年度毒偵字第一八０四號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十六日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月二十八日，以九十四年度毒偵字第四三五三號為不起訴處分確定。詎其猶不知戒除毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年三月七日採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年三月七日下午二時許，在彰化縣○○鎮○○街○○○號富安旅社三０七室為警查獲，經警方採集其尿液送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達證書在卷可稽，本院不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、被告於本院審理時雖未到庭，且其於偵查中矢口否認上開施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，惟按依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且其成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有該局函文一紙在卷可稽；又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五八號函針對：有關服用（甲基）安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有（甲基）安非他命或海洛因（嗎啡）反應乙節之解釋內容可知：如利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有前開醫院函文一件在卷可考。而本件被告於九十六年三月七日下午二時許為警查獲後所採集之尿液，經詮昕科技股份有限公司檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，且詮昕科技股份有限公司前開檢驗所用之確認結果方法，即係採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），故被告之尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗所採用之確認方法已足以排除「偽陽性」之可能，被告有於九十六年三月七日下午二時許為警查獲後採尿回溯四日（即九十六小時）內之某時，施用甲基安非他命一次之犯行，堪以認定。再被告前曾於九十四年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十二月二十六日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月二十八日，以九十四年度毒偵字第四三五三號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於九十四年十二月二十六日觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，自應依法論科。本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告為供施用甲基安非他命，而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原判決論以被告施用第二級毒品罪，固非無見，惟本案被告施用甲基安非他命之時間，與併案部分相距約二十餘日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用甲基安非他命之情形，上開移送併案施用甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自當論以數罪而分論處罰（詳後述），原審認檢察官移送併辦部分與本件被告上開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，此部分尚有未洽，及原審未及審酌被告有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，被告上訴意旨雖未主張及此，然本案既有上述不當之處，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，所犯為施用第二級毒品罪，悉合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十六年度毒偵字第二二九０號移送併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年四月一日晚間九時許，在雲林縣西螺鎮愛情海汽車旅館內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同年月三日下午二時五十八分許，警方經其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，而認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與本件被告上開所涉犯之施用第二級毒品罪間，具有集合犯之實質上一罪關係，故請求移送併案審理等語。按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。而本案被告施用甲基安非他命之時間，與併案部分相距約二十餘日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用甲基安非他命之情形，上開移送併案施用甲基安非他命之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年台上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用甲基安非他命之犯行論以「包括一罪」。準此，檢察官移送併案審理部分之被告所為既應依新法處斷，而其施用甲基安非他命之犯行至少將被評價為二個以上獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院自無從併予審理前開移送併辦部分，自應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官黃齡玉法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年9月19日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。