裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國102年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第277號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告范慧儀選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第3469號），本院判決如下：
主文范慧儀共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、范慧儀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品、愷他命係同條例第2條第2項第
3款所稱之第三級毒品，非經許可，均不得持有之，竟仍基於與 王楷竣 （原名 王盟鎰 ，於民國101年7月25日更名為王楷竣）共同持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上毒品之犯意，於101年1月17日晚上
8時許為警持搜索票執行搜索前數分鐘，王楷竣將其所有之含有微量第二級毒品甲基安非他命成分之粉紅色圓形藥錠1包（不含空包裝袋，驗前淨重共計14.21公克，取樣0.66公克鑑驗，驗餘淨重共計13.55公克）及愷他命1包（不含空包裝袋，驗前淨重94.93公克，取樣0.0707公克鑑驗，驗餘淨重94.8593公克，純度為81.7%，驗前純質淨重77.5578公克）暫時交由范慧儀置放於身上，范慧儀自斯時起與王楷竣共同持有之。嗣於101年1月17日晚上8時許，臺北市政府警察局中山分局員警持本院核發之搜索票前往王楷竣位於臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之20租屋處，經王楷竣同意夜間搜索後實施搜索，因范慧儀亦在搜索現場，為警發覺有異而當場在其身上查獲上開置放於范慧儀身上之含有微量甲基安非他命成分之粉紅色藥錠1包、愷他命1包、磅秤1個以及分裝袋127個，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件被告范慧儀及其選任辯護人主張：證人即共犯王楷竣、證人李章程於警詢時所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語（見本院101年度訴字第27
7號卷第24頁、第52頁），因檢察官未將上開供述證據引為證據，本院亦未引用作為本案判決之依據，無關證據能力之問題，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院101年度訴字第277號卷第51頁反面、第200頁反面），經證人即共犯王楷竣於本院審理時具結證述：伊於
101年1月間係住在臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之20之住處，員警於同年月17日至伊上開住處搜索2次，第
1次搜索並沒有搜到伊房間內之毒品，但伊有被帶去警察局，伊從警察局被釋放後便直接回到上開住處，當時被告還在伊上開住處，伊回到住處後原本要去另一間房間抽菸，順便把扣案如附表一、附表二編號1所示之毒品拿到另一間房間去放及分裝，被告剛好起床跟伊過去另一間房間，因為伊朋友要來找伊，遂請被告暫時先幫伊拿一下上開毒品，當時上開毒品係放在一個愛心的盒子裡，被告知道盒子裡裝的是毒品，伊去開門時員警便衝進來，上開毒品係伊於100年9月、10月份左右在上開住處向真實姓名年籍不詳、綽號 小彤 之人所購買，伊以搖頭丸一顆新臺幣（下同）300元之價格與小彤購買，每種各買了100多顆，愷他命1公克之價格則為
300元，伊總共向小彤買了6萬6千至7萬元，小彤交付上開毒品給伊時，係愷他命、搖頭丸各裝成一整包交給伊，伊有試吃粉紅色原形藥錠即鑑定時編號A1之藥錠1顆，伊買上開毒品係供自己施用，被告沒有與伊一同施用上開毒品等語明確（見本院101年度訴字第277號卷第108頁至第116頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、查獲毒品嫌疑人房間配置圖各
1份及扣案物品照片3張在卷可稽（見101年度偵字第3469號偵卷第28頁至第31頁、第33頁、第39頁、第40頁至第41頁），且有扣案之第二級毒品甲基安非他命粉紅色圓形藥錠、第三級毒品愷他命白色結晶各1包可佐。而上開扣案物，經分別送往具有鑑驗毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心（以下分別稱刑事警察局、航空醫務中心）鑑驗，其中扣案之粉紅色圓形藥錠1包，經以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果為：「
一、送驗證物：疑似MDMA，2包，經拆封檢視共計2種藥錠型態，本局予以編號A1、A2。二、編號A1：經檢視均為粉紅色藥錠，外觀型態均相似，隨機共抽取2顆磨混鑑定。（一）總淨重14.21公克，共取0.66公克鑑定用罄，總餘13.55公克。（二）檢出微量二級毒品"甲基安非他命"（Methamphetamine）成分。......」，又扣案疑似愷他命之白色結晶1包，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢驗結果為：「白色結晶1袋。實稱毛重96.2300公克（含1袋），淨重94.9300公克，取樣0.0707公克，餘重94.8593公克，檢出Ketamine成分。」， 上開愷 他命之純度為81.7%，驗前純質淨重為77.5578公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局101年2月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年3月23日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可憑（見101年度偵字第3469號偵卷第75頁至第77頁），足證扣案如附表一、附表二編號1所示之物，分別確係甲基安非他命、愷他命，各係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品甚明。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，堪以採憑。公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，而販入如附表一、附表二編號1所示之甲基安非他命及愷他命各1包，另經公訴人於論告時補充本件尚未查獲被告確實有將上開毒品販售予他人之行為，故更正本件起訴法條應係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第
3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪等語，惟查：㈠按毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒
品罪、販賣第三級毒品罪，同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二級毒品、第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品、第三級毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。
㈡本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告持有上開第二級
毒品、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本件除查獲被告持有如附表一、附表二編號1所示之大量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，以及磅秤1個、分裝袋127個之外，並未查獲任何通聯紀錄、帳冊、金錢或足以證明被告有販賣第二級毒品、第三級毒品行為之證據。雖被告前於警詢、偵訊時均供承扣案如附表一、附表二編號1所示之第二級、第三級毒品係於101年1月10日晚上8時許，在位於臺北市○○區○○○路○○○號2樓之「金聰酒店」內，向真實姓名、年籍不詳之男子「 阿風 （音同）」所購買，因為上開毒品之數量太大，故伊與「阿風」約定事後才計算金額云云（見101年度偵字第3469號偵卷第9頁至第14頁、第53頁），然被告於本院準備程序及審理時翻異前詞稱：伊於警詢、偵訊時並沒有人脅迫伊做不實陳述，係伊當時被嚇到，且因員警101年1月17日晚上8時許，於臺北市○○○路○段○○○號14樓之20執行本件搜索當天還有另一次搜索，第一次搜索時之搜索票係開「阿風」之名字，伊在警詢、偵查中想要保護證人即共犯王楷竣，便自己想出來要向員警及檢察官稱扣案之毒品及東西均係伊所有，伊向「阿風」購買的等語（見本院101年度訴字第277號卷第51頁反面），觀之被告上開於警詢、偵訊及本院審理時之供述，雖存有前後不一致、矛盾之瑕疵，然被告自始均未供承有何販賣第二級、第三級毒品之意圖及行為，僅於交代其持有之上開第二級、第三級毒品來源為何時，先稱係向真實姓名、年籍不詳之男子「阿風」所購買，再稱係證人即共犯王楷竣於員警執行本件搜索前交付，其暫時置放於其身上旋即為員警執行搜索而查獲，經本院依職權調閱「臺北市○○○路○段○○○號14樓之20」為搜索處所之聲請搜索案件歷次紀錄表可知，被告稱101年1月17日上午員警曾持搜索票，以「阿風」為受搜索人而於證人即共犯王楷竣之上開住處執行第一次搜索等情為真，此有聲請搜索案件歷次紀錄表1份存卷可證（見本院101年度訴字第277號卷第88頁至第89頁），是被告於同日員警執行第二次搜索後，於警詢及偵訊時，以「阿風」為名，謊稱其身上查獲之第二級、第三級毒品係向「阿風」所購買等情係被告為保護證人即共犯王楷竣而杜撰，實則本件如附表一、附表二編號1所示之第二級、第三級毒品係證人即共犯王楷竣所有等情，應非虛構，核與前引證人即共犯王楷竣於本院審理時之證述相符，故被告於本院準備程序及審理時之供述堪為本院採信為真實。再者，縱觀卷內並無被告與買主聯絡之監聽錄音，亦未有任何證據明確指出有何可疑之購買毒品對象以資證明被告主觀上確係基於販賣營利之意圖而販入上開毒品，實難徒以被告遭查獲時身懷數量龐大之毒品、磅秤1個、分裝袋127個，即率爾推認被告有販賣營利之意圖。
㈢綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚不足逕予以資佐證被
告購入毒品之營利意圖，本院復亦查無其他積極證據足以證明被告涉有販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，是縱被告有持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命1包、如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命1包之事實，仍難據以推測或擬制被告係基於販賣意圖而持有。是被告販賣第二毒品、第三級毒品未遂之犯行即屬不能證明，自難逕以販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪責相繩。本件事證明確，被告持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告所持有如附表二編號1所載之第三級毒品愷他命1包，實稱毛重96.2300公克（含1袋），驗前淨重94.9300公克，取樣0.0707公克鑑驗，驗餘淨重94.8593公克，所含愷他命純度為81.7%，驗前純質淨重為77.5578公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪嫌容有誤會，惟此部分與上開檢察官起訴、經本院認定有罪之持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，二者社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併論告與辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又本件被告以一行為同時持有如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號1所示之純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又被告與王楷竣間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒保健政策，明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍與證人即共犯共同王楷竣持有如附表一、附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非命及第三級毒品愷他命，對社會所生危害非輕，所為實不足取，本不宜寬貸，惟念被告因證人即共犯王楷竣暫時交付上開毒品而於員警搜索時置放於身上，其持有之時間甚短，旋即為警查獲，犯後亦終能於本院審理時坦承犯行不諱，態度尚可，併審酌被告本件犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收銷燬及沒收部分：㈠扣案如附表一所示含有微量第二級毒品甲基安非他命成分之
粉紅色圓形藥錠1包（不含空包裝袋，驗餘淨重共計13.55公克），係屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬之。
㈡再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決可資參照）。是本件扣案如附表二編號1所示之第三級毒品白色 結晶愷 他命1包（不含空包裝袋，驗餘淨重94.8593公克），係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於上開愷他命毒品送驗時鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不予宣告沒收。
㈢另扣案用以包裹如附表一、附表二編號1所示之甲基安非他
命、愷他命之包裝袋各1只，因有盛裝上開毒品以便利攜帶、拿取，並有防止上開毒品受潮、污損、逸失之功能，係共犯王楷竣所有供本件犯罪所用之物，亦經被告及共犯王楷竣 陳明 在卷，均應併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈣末查本件扣案疑似MDMA之橙色橢圓形藥錠1包，經送內政部
警政署刑事警察局鑑驗後，並未檢出第二級毒品、第三級毒品成分，此有前引內政部警政署刑事警察局101年2月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷為憑，此部分既非屬違禁物，是以不予沒收銷毀；又扣案之磅秤1個、分裝袋12
7個雖為證人即共犯王楷竣所有，經證人即共犯王楷竣證述明確在卷（見本院101年度訴字第277號卷第109頁反面），然證人即共犯王楷竣證稱磅秤1個及分裝袋127個係因伊在吃藥，要控制藥量所用之物，復查無上開物品係被告或共犯王楷竣供本件持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重
20公克以上犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中華民國102年11月8日
刑事第七庭審判長法官雷淑雯
法官章曉文法官張詠惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠齡中華民國102年11月15日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌─────────────┬──────────────────┐│扣案毒品種類及名稱│外觀及重量│├─────────────┼──────────────────┤│第二級毒品甲基安非他命壹包│粉紅色圓形藥錠壹包（不含空包裝袋，驗│││餘淨重共計壹參點伍伍公克）│└─────────────┴──────────────────┘附表二┌──┬──────────┬──────────────────┐│編號│扣案毒品種類及名稱│外觀、重量及純度│├──┼──────────┼──────────────────┤│1│第三級毒品愷他命壹包│白色結晶壹包（不含空包裝袋，驗餘淨重││││玖肆點捌伍玖參公克）│├──┼──────────┼──────────────────┤│2│包裝如附表一所示第二│透明包裝袋壹只│││級毒品甲基安非他命之││││包裝袋壹只││││││├──┼──────────┼──────────────────┤│3│包裝如附表二編號1所│透明包裝袋壹只│││示第三級毒品愷他命之││││包裝袋壹只││└──┴──────────┴──────────────────┘