裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第884號刑事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第884號上訴人即被告甲○○
現於臺灣桃園監獄指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1611號，中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年月陸月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造並車通槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造並車通槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）壹把、直徑９ｍｍ金屬彈頭土造子彈壹顆、直徑９ｍｍ制式子彈貳顆、直徑８ｍｍ金屬彈頭土造子彈貳拾貳顆，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十二年四月一日至十日間，基於持有槍枝主要組成零件之犯意及製造有殺傷力之改造玩具手槍、子彈之概括犯意，先向桃園縣中壢市大江購物中心華山玩具店購買數量不詳之玩具槍，再向姓名不詳綽號「青劍」之成年男子購入可換裝至玩具槍內屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管以及供製作有殺傷力子彈之彈頭與彈殼後，即在桃園縣桃園市○○○街○○○號租屋處及桃園市○○路○段○○號二樓之一租屋處，多次製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍約十餘支及有殺傷力之改造子彈約數百顆（下稱本案改造槍彈前案），嗣於九十三年十二月十四日經警持搜索票在其上開桃園縣桃園市○○路租屋處，查獲原審即臺灣桃園地法院九十四年度訴字第七０七號刑事判決之事實欄及附表所示之改造槍枝槍枝及彈藥後，由原審法院於同年月十五日裁定准許檢察官對其羈押禁見之聲請，再於九十四年二月三日裁定准許檢察官延長該羈押禁見之聲請，嗣於同年四月十三日，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查終結，以該署九十三年度偵字第一九八二四號提起公訴，由原審法院以九十四年度訴字第七０七號受理後，於同日將甲○○釋放出所。
二、詎甲○○於上開本案改造槍彈前案之羈押經釋放後，明知警方於該案搜索時，漏未查獲其當時改造之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造並車通槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第一支扣案改造手槍）暨有殺傷力之直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之土造子彈二顆（下稱本案第一批扣案子彈）、可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第二支扣案改造手槍）暨有殺傷力之直徑9mm制式子彈四顆、直徑8.0±0.5mm金屬彈頭之土造子彈三十三顆（下稱本案第二批扣案子彈）、可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造並車通槍管內阻鐵而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本案第三支扣案改造手槍），屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未於本案改造槍彈前案之偵審程序（本案改造槍彈前案所犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及有殺傷力之子彈之犯行，由原審法院於九十四年八月十二日以九十四年度訴字第七０七號刑事判決判處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣十八元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，經甲○○提起上訴，由本院於九十五年五月二十四日以該院九十四年度上訴字第三一七八號刑事判決駁回上訴，於九十五年八月十四日確定）中，將上開槍彈一併報繳警方處理，仍於本案改造槍彈前案之最後審理事實法院即本院於九十五年五月二十四日就該院受理甲○○就本案改造槍枝前案上訴案件之九十四年度上訴字第三一七八號刑事判決宣示後，意圖將上開槍彈留供自己防身使用，基於持有之犯意，未向主管機關申請許可，自該時起，非法持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共計三支、有殺傷力之子彈共計三十九顆。
三、嗣於九十六年五月二十日下午四時四十分許，經警據報在桃園縣桃園市○○路與公六街口，攔停 葉霆 （已經檢察官為不起訴之處分）駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，在該車上查獲甲○○及其持有之本案第一支扣案改造手槍暨本案第一批土造子彈後，再由甲○○帶同警方前往桃園縣中壢市○○路○○○號三樓之住處，查獲本案第二支扣案改造手槍暨本案第二批扣案子彈，甲○○隨即經警移送檢察官，並由檢察官向原審法院聲請羈押獲准，嗣於其受羈押中之九十六年五月二十四日，復再向警方供陳藏匿在桃園縣中壢市○○路之「大愛殯葬禮儀公司」旁停車場草叢內之本案第三支扣案改造手槍，始查悉全情。
四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○就自己之犯罪事實於警詢、偵查及審理中之自白及不利己陳述、內政部警政署刑事警察局出具之九十六年五月三十一日刑鑑字第0960077631號槍彈鑑定書（本案查扣第一支改造手槍暨本案第一批扣案土造子彈、本案查扣第二支改造手槍暨本案第二批土造子彈）、九十六年六月十一日刑鑑字第0960078976號槍彈鑑定書（本案查扣第三支該造手槍）、扣案改造手槍三支、扣案子彈三十九顆，以及事實欄二所示之各該裁判書各一份，經查，皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；而被告與辯護人就上開證人於本院審判外陳述之供述證據之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五規定，上開供述證據，均有證據能力。
二、又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定情形，且與本院依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據。此外，上開各判決書所示事實，係刑事訴訴法第一百五十八條規定毋庸舉證之事實，本院自得爰引各該書類認定之事實。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有扣案改造手槍三支、扣案子彈三十九顆查扣在案。又被告曾犯本案改造槍彈前案等情，亦有事實欄二所示各該裁判書各一份在卷可查。而本案第一支扣案改造手槍，經送鑑定結果，認係「改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」，本案第一批扣案子彈，經送鑑定結果，認係「送鑑改造9mm子彈貳顆，認均係土造子彈，具直徑9.0±0.5mm金屬彈頭，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」，本案第二支扣案改造手槍，經送鑑定結果，認係「改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」，本案第二批扣案子彈，經送鑑定結果，認係「送鑑制式9mm手槍子彈肆顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」及「送鑑改造8mm手槍子彈叁拾叁顆，認均係土造子彈，具直徑8.0±0.5mm金屬彈頭，採樣壹拾壹顆射擊，均可擊發，認具殺傷力」本案扣案第三支扣案改造手槍，經送鑑定結果，認係「改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局出具之九十六年五月三十一日刑鑑字第0960077631號槍彈鑑定書、九十六年六月十一日刑鑑字第0960078976號槍彈鑑定書各一份在卷可稽。又關於槍枝之殺傷力之相關數據，依美國軍依總署定義，彈丸撞擊動能達五十八呎磅（約為七十八點六焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，又內政部警政署刑事警察局就活豬作射擊測試結果，彈丸單位單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入活豬之皮肉層，此外，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以涉入人體皮肉層等相關殺傷力數據，亦據上開槍彈鑑定書記載綦詳，堪認被告持有之扣案改造左輪手槍，為具有殺傷力之管制槍枝。被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑事訴訟法第三百九十四條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者對於構成一罪之其他部份，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實。若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，（最高法院三十二年上字第二五七八號判例要旨參照）；復按非法持有槍械，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，且既判力係以宣示判決前之犯罪行為為範圍，其後之犯罪行為，應認為新發生事實，既非法院所得審判，即為既判力所不能及。是行為人同時持有之數槍枝，其中部分槍枝雖經判決確定，其效力固及於其他未經判決槍枝之同時持有行為，然本案槍枝於判決後之持有行為，則非前確定判決效力所及，故法院仍應為實體上之判決（司法院八十年五月十六日（80）廳刑一字第五六二號函函示要旨參照）。查，扣案之本案第一、二、三支扣案改造手槍，及本案第一、二批扣案子彈，雖係被告前於本案改造槍彈前案改造而持有，惟被告於本案改造槍彈前案最後審理事實法院宣示判決後，仍繼續持有上開槍枝，自屬最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，自為該案判決之既判力所不能及，仍應由本院為實體上之判決。
三、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年台上字第二二五０號判決要旨參照）；亦即，於連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用問題（最高法院刑事判決九十六年度台上字第四九０九號判決要旨參照）。查，本件被告持有本案第一、二、三支扣案改造手槍、及本案第一、二批扣案子彈，雖係自本案改造槍彈前案最後審理事實法院九十五年五月二十四日宣示判決後，然其持有行為分別繼續至九十六年五月二十日、同年月二十四日始被查獲，其持有行為之終了既係在九十四年二月二日修正刑法施行之後，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法律比較適用，應逕適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例、九十四年二月二日修正刑法規定論處。
四、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院八十一年台上字第一四一八號判決要旨參照）；又非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院九十二年台上字第二一二一號判決要旨參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第八條第四項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院七十四年台上字第三四００號判例、八十一年台上字第一四一八號判決要旨參照）。查，本件被告雖係非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三支、有殺傷力之子彈共三十九顆，惟依上開說明，仍各屬單純一罪，均僅各犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪各一罪；又被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
五、被告及其指定辯護人雖辯稱：被告第二次及第三次被查獲之第二支改造手槍、第二批子彈，及第三次被查獲之第三支手槍，應成立自首云云，但查，被告之前開持有三支改造手槍及三十九顆子彈之行為，各應成立持有改造手槍及子彈之單一罪名，如前所述，故第二、三次查獲之改造手槍及子彈，雖係由被告向警方供出而查獲，惟仍與刑法規定之自首要件有違，並無該規定之適用，附此敘明。
六、原審對被告予以論罪科刑雖非無見，惟查：①原審主文欄就第三支改造手槍管制編號「0000000000」，誤為「0000000000」，②理由欄三第六行「第二支」誤為「第一支」，「第二批」誤為「第一批」，均有未當。本件被告之上訴意旨認其就第二、三次查獲之槍彈部分應屬自首，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告未經許可，非法持有扣案之本案第一、二、三支扣案改造手槍以及本案第一、二批扣案子彈，其數量龐大，對社會治安之潛在威脅甚鉅，惟其事後已坦承其罪，並斟酌其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，就併科罰金部分，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
七、扣案之本案第一、二、三支扣案改造手槍、本案第一批扣案子彈經送鑑定試射未用罊之改造9mm子彈一顆、本案第二批扣案子彈經送鑑定試射未用罄之制式9mm子彈二顆、改造8m
m子彈二十二顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於，經鑑定試射完罄之本案第一批扣案子彈經送鑑定試射未用罊之改造9mm子彈一顆、本案第二批扣案子彈經送鑑定試射未用罄之制式9mm子彈二顆、改造8mm子彈十一顆，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭與彈殼，已不具子彈之外型及功能，均無殺傷力，非屬違禁物，自毋庸宣告沒收（最高法院九十四年度台上字第三一九五號判決要旨參照），亦此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年4月16日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國97年4月16日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。