裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第1039號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳金福
李文智共同指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21342號），本院判決如下：
主文陳金福販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李文智販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表編號4所示行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號4所示行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表編號4所示行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、陳金福（綽號 大仔 ）明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於民國102年8月18日20時4分許，以內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話與 郭武雄 所使用0000000000號行動電話門號聯繫後，隨即在陳金福位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之住處，以新臺幣（下同）1,000元代價，販賣數量不詳海洛因1包與郭武雄，並向郭武雄收取1,000元。
二、李文智明知 甲基 安非他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列犯行：
(一)於102年8月1日18時49分許，以0000000000號之行動電話與 鄭智文 所使用0000000000號行動電話門號聯繫，並向鄭智文表示有甲基安非他命毒品可出售之意，經鄭智文表示欲購買後，雙方約定在高雄市○○區○○路與五甲二路口之「生活領袖大樓」中庭花園見面，俟鄭智文於同日21時5分許抵達並通知李文智後，李文智即前往約定地點，並以1,000元代價，販賣數量不詳甲基安非他命1包與鄭智文。
(二)於102年8月8日12時47分許，以0000000000號之行動電話與鄭智文所使用0000000000號行動電話門號聯繫購毒事宜後，李文智於同日14時1分許，以0000000000號之行動電話發送簡訊予鄭智文，表示有甲基安非他命可出售之意，嗣後於同日15時27分許，再撥打電話予鄭智文，雙方約定在高雄市○○區○○路與五甲二路口之「生活領袖大樓」中庭花園見面，俟李文智於同日15時44分許抵達並通知鄭智文後，鄭智文即前往約定地點，李文智即以1,000元代價，販賣數量不詳甲基安非他命1包與鄭智文
三、嗣經警對0000000000、0000000000門號實施通訊監察，並於102年8月28日21時15分許，持本院核發之搜索票前往陳金福位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓住處執行搜索，並扣得如附表所示等物，進而循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性(可信性)之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內(最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。查本件證人郭武雄、鄭智文，分別係被告陳金福有無於102年8月18日以1,000元販賣海洛因、被告李文智是否分別於102年8月1日、8日，各以1,000元之價格販賣甲基安非他命之重要證人，且證人郭武雄、鄭智文於接受警詢時，分別就被告陳金福、李文智如何販賣毒品供其等施用之情節陳述詳盡、明確，嗣於交互詰問時，卻均翻異前詞，證人郭武雄改稱：忘記於102年8月27日有無跟被告陳金福拿到海洛因；我沒有跟陳金福買過海洛因，製作警詢筆錄當天，我跟警察說被告陳金福是請我海洛因，不是賣我海洛因，但警察不相信我，一群人將我圍住，後來有一個警察跟我說如果作證向被告陳金福購買毒品三次，就不用採尿，我被警察問的很煩，所以我才說跟被告陳金福購買毒品2次（見本院訴字卷第47頁背面、第48頁）。證人鄭智文改稱：或許被告李文智有跟我說他沒有賺我的錢，但我急著趕回公司，所以沒有注意聽（見本院訴字卷第52頁）。均顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。本院審酌證人郭武雄雖陳稱有員警要伊指證被告陳金福販毒，就不予採尿云云，然當日員警未對證人郭武雄採尿之原因，係因證人郭武雄拒絕警方採尿（見警卷第94頁），證人郭武雄該等說詞，顯不足採。又證人郭武雄於審理時亦陳稱伊係被警察問的「很煩」，所以才說跟被告陳金福購買毒品2次，則依證人郭武雄之意，其並未陳述其警詢筆錄係非出於自由意識下所為，況證人郭武雄於偵查中，並未向檢察官陳述遭員警以不法方式取供（見偵卷第47頁及其背面），於警詢筆錄中，對警方詢問有無於102年8月19日前往被告陳金福住處向被告陳金福購毒，證人郭武雄答稱當日只是去找被告陳金福講話，未向被告陳金福購買海洛因，有該警詢筆錄在卷可稽（見警卷第93頁），益徵員警對證人郭武雄證述內容如實記載，未要求證人郭武雄一定得為對被告陳金福不利之證述。而證人鄭智文則未陳述 於渠 警詢筆錄係非出於自由意識下所為。再者，證人郭武雄、鄭智文在警詢陳述關於被告陳金福、李文智是否有販賣毒品之犯行時，因被告陳金福、李文智並不在場，相較於其事後須在本院審理時當庭接受被告陳金福、李文智及辯護人之交互詰問，顯然較無來自被告陳金福、李文智方面之壓力而為虛偽不實之證述，反觀證人郭武雄、鄭智文均於警詢時表達日後不願意與被告當面對質，怕遭被告報復（見警卷第75頁背面、第94頁）、證人鄭智文於審理其日時請求與被告李文智隔離訊問（見本院訴字卷第49頁背面）等情，證人郭武雄、鄭智文於本院審理時之證述，可認係因被告陳金福、李文智在場，經權衡利害得失後所為迴護被告之詞。是本院認證人郭武雄、鄭智文於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且此於警詢之陳述，就判斷被告陳金福、李文智有否成立販賣毒品犯行，實有參酌之必要性，況於審判中已傳訊證人郭武雄、李文智到庭進行詰問，被告陳金福、李文智之訴訟上防禦權已充分受到保障，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人郭武雄、鄭智文於警詢之陳述，均具有證據能力。
二、除上述一、所述者外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告陳金福、李文智、辯護人於本院審理時對於其證據能力均不爭執（檢院審訴字卷第29頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據訊據被告 陳金福固 坦承有於102年8月18日20時4分許與郭武雄聯繫後，交付海洛因與郭武雄，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：是郭武雄到我住處後。問我有沒有海洛因，我還有一點海洛因，所以就跟郭武雄一起施用，沒有向郭武雄收錢云云。被告 李文智固 坦承分別有於102年8月1日、8日，交付甲基安非他命與鄭智文，並各向鄭智文收取1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我是幫忙鄭智文向真實姓名年籍不詳，綽號「豆乳」之成年男子買甲基安非他命，並非我販賣甲基安非他命與鄭智文云云。辯護人則為被告陳金福辯稱：102年8月18日之通訊監察譯文，並沒有提到毒品交易之種類、價錢與暗語，無法佐證被告陳金福有販賣海洛因與證人郭武雄。經查：
(一)被告陳金福部分：
1.被告陳金福確於102年8月18日20時4分許，以內裝門號0000000000號SIM卡之行動電話與郭武雄所使用0000000000號行動電話門號聯繫後，隨即在陳金福位於高雄市○○區○○○路○○○號11樓之住處，交付數量不詳海洛因與郭武雄，此經被告自承不諱（見警卷第17頁、本院審訴字卷第27頁），並有證人郭武雄於警詢及偵訊時之證述可證（見警卷第92頁、偵卷第47頁背面），復有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院搜索票、通訊監察譯文、監視錄影翻拍照片1張可資佐證（見警卷第1至6頁、第7頁、第22頁、第100頁上方第一張照片），此部分之事實堪予認定。
2.按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於施用毒品者之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定其上手犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。被告陳金福、辯護人雖以上詞置辯，然查，證人郭武雄於警詢時證稱：伊於102年8月18日20時4分許，與被告通話之意思，是要被告陳金福幫伊開門，而且伊是前往向被告陳金福購買海洛因施用，當日伊拿1,000元給被告陳金福，而被告陳金福拿1小包海洛因給伊等語（見警卷第92頁）。再於偵訊時證稱：伊是前往被告陳金福住處向被告陳金福購買海洛因，每次都購買1,000元；這次伊是去向被告陳金福購買1,000元海洛因，交易地點○○○區○○○路○○○號11樓被告陳金福的住處；是被告陳金福交付海洛因給伊，伊有交付1,000元給被告陳金福等語綦詳。且被告陳金福亦坦承有於上開時間、地點與證人郭武雄見面，並交付數量不詳海洛因供證人郭武雄施用，是被告之供述足資印證證人郭武雄所為不利於被告之指證非虛，而得以擔保其陳述之憑信性。又依據證人郭武雄證詞及供述，足認被告陳金福與證人郭武雄之交易模式，均係證人郭武雄前往被告陳金福住處向被告購買1,000元的海洛因，是既然被告陳金福與證人郭武雄交易地點、數額固定，則渠等於通話時未論及毒品交易之種類、數量或暗語，與常情並不相違，辯護人為被告陳金福辯稱：102年8月18日之通訊監察譯文，並沒有提到毒品交易之種類、價錢與暗語，無法佐證被告陳金福有販賣海洛因與郭武雄，誠非的論。
3.證人郭武雄雖於本院審理時改稱：我沒有跟陳金福買過海洛因，製作警詢筆錄當天，我跟警察說被告陳金福是請我海洛因，不是賣我海洛因，但警察不相信我，一群人將我圍住，後來有一個警察跟我說如果作證向被告陳金福購買毒品三次，就不用採尿，我被警察問的很煩，所以我才說跟被告陳金福購買毒品2次云云。然細繹證人郭武雄之警詢筆錄及偵訊筆錄，證人郭武雄係於警方詢問是否願意接受警方採集尿液送驗時，答以「我不願意採尿，我已經有吃舌下錠戒毒癮藥了」，足認員警之所以未對證人郭武雄採驗尿液，係因證人郭武雄拒絕接受採驗，員警並非以「不採尿」做為證人郭武雄證述之交換條件，且證人郭武雄接受警詢當日，是因通緝案件為警逮捕，並不符合毒品危害防制條例第25條得報請強制採驗尿液規定，是員警當日未對證人郭武雄採驗尿液，亦於法無違。再者，果若員警真有以不法方式對證人郭武雄製作筆錄，導致證人郭武雄不得不證述向被告陳金福購買海洛因2次，則證人郭武雄證述內容，衡情應係被動針對檢警提示譯文或照片之行為回答即可，而無另行敘及其他可能犯行之理。惟證人郭武雄於警詢時證稱：「（問：你是否經常在上述大樓11樓向綽號大仔購買毒品海洛因？）有，偶爾向他撥用海洛因，每次都撥新臺幣1,000元。」（見警卷第91頁）於檢察官訊問時，非但未向檢察官表達員警不法取供情事，反而再證稱：「（問：警方偵辦毒品案件，發現你經常出○○○區○○○路○○○號11樓，你去該處做什麼？）那裡是陳金福住處，我是去那邊向陳金福購買海洛因，每次我都購買1,000元」（見偵卷第47頁背面），證人郭武雄所證內容，已係主動證述被告陳金福涉犯多次販賣海洛因犯行，則證人郭武雄是否遭員警不法取供，當非無疑。又倘被告陳金福辯稱都是請證人郭武雄施用海洛因，而非販賣，證人郭武雄復於本院審理時證稱有向被告陳金福借貸金錢，則證人郭武雄豈有不對被告陳金福感恩在心，反而於警詢、偵訊時對被告陳金福為不利證述之可能？而參酌證人郭武雄曾於警詢時表達不願意與被告陳金福當面對質，擔心遭被告陳金福報復，則證人郭武雄上開審判中之證述，是否係因被告陳金福在庭，經權衡輕重後，為袒護被告陳金福，或恐被告陳金福會對其不利等因素而所為之託詞，當非無疑，自難採信。又證人郭武雄在本案是以證人身分接受訊問，故本件並無證人郭武雄警詢錄音或錄影可供本院查證證人郭武雄警詢時，自由意志是否受到不當壓制，被告陳金福及辯護人復未聲請調查其他證據，是本院依卷附證據，認證人郭武雄證稱員警以不採尿作為指證被告陳金福之交換條件云云，並無任何證據支持，要難作為有利被告陳金福之證據。
4.綜上，依證人郭武雄之證述及被告陳金福之供述，足認被告陳金福確於上開時間、地點交付數量不詳之海洛因與證人郭武雄，並收取1,000元現金為對價。
5.關於被告陳金福上開販賣海洛因之犯行，因被告陳金福自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，於自己住處為交易毒品之處所，何況被告陳金福自承與證人郭武雄相識不過10個月左右（見偵卷第7頁背面），在被告陳金福與證人郭武雄非至親情形下，若謂被告陳金福係無償轉讓海洛因與證人郭武雄而未牟利，其誰能信！是被告陳金福販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告陳金福販入海洛因之價格因難期被告陳金福吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，被告陳金福均有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
(二)被告李文智部分：
1.被告李文智分別有於102年8月1日、8日，以0000000000號之行動電話與證人鄭智文所使用0000000000行動電話門號聯繫後，均交付甲基安非他命與鄭智文，並各向鄭智文收取1,00
0元之事實，業據被告李文智坦承不諱（見警卷第27、28頁、偵卷第11頁背面、第12頁、本院審訴字卷第27頁），並有證人鄭智文於警詢、偵訊及本院審理時之證述可證（見警卷第45、46頁、偵卷第33頁背面，本院訴字卷第50頁），復有通訊監察譯文（見警卷第48、49頁，偵卷第99頁背面、第100頁）可資佐證，此部分之事實堪予認定。
2.至證人鄭智文雖於警詢時證稱：於102年8月1日，被告李文智與我交易2,000元之甲基安非他命（見警卷第46頁）；於偵查中證稱：102年8月1日、8月8日，與被告李文智均交易甲基安非他命2,000元（見偵卷第33頁背面），然被告李文智自警詢、偵訊迄至本院審理時，均坦承僅交付值1,000數額之甲基安非他命與證人李文智（見警卷第27至29頁、偵卷第11頁背面、第12頁、本院審訴字卷第27、28頁）。經查，證人鄭智文於本院審理，接受辯護人交互詰問時，稱102年8月1日、8月8日均有交錢給被告李文智，但各是交1,000元或2,000元，伊已經忘記。於審判長訊問時，證稱：102年8月1日是向被告李文智買1,000元甲基安非他命，忘記102年8月8日毒品交易價錢，但不是1,000元就是2,000元；曾經有表明要買2,000元，但因為被告李文智表示手邊沒有那麼多甲基安非他命，所以只賣伊1,000元之情形。審酌證人鄭智文對於毒品交易價額雖有微疵，然對於被告販賣毒品之日期、地點、聯繫過程及所購得毒品種類等重要事項，證人鄭智文之證述則始終同一，並與被告李文智所供述情節相符，自不得僅以證人證人鄭智文就毒品交易價額有微疵，即認證人鄭智文之證述全無可採。惟基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認定其購買價格均為1,000元。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，參酌證人鄭智文證稱：與被告李文智不熟，只會因為買毒品一事與被告李文智聯絡（見本院訴字卷第50頁背面），準此以言，茍無任何利益可圖，被告李文智實無甘冒風險，在與證人鄭智文無深厚交情之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，況依據卷附通訊監察譯文，被告李文智刻意配合證人鄭智文時間交付甲基安非他命，若非被告李文智預期將自其中取得利潤，當無耗費自身時間特地配合證人鄭智文方便之時間、地點以求完成本次交易之理，益徵被告李文智並非純以毒品之進價出售，而係有營利之意圖始為本案犯行乙節，亦堪認定。至證人鄭智文雖於本院審理時證稱：不知道被告李文智有無獲利，又或許102年8月8日當天，被告有跟我說他沒有賺我的錢，但是我急著回公司，沒有注意聽，惟下游購毒者不知販毒者獲利情形，不足為奇，且證人鄭智文係證述被告「或許有」說他沒有賺錢，顯係證人鄭智文經權衡利害得失後所為附和、迴護被告李文智之詞，不足作為有利被告之證據。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告陳金福所為販賣第一級毒品犯行1次、被告李文智所為販賣第二級毒品犯行2次，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)論罪依據核被告陳金福所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告李文智所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告陳金福為販賣而持有海洛因之低度行為，被告李文智為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李文智上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)刑之加重減輕按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項前段訂有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告陳金福販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告賣出毒品海洛因之對象僅一人，所得價金為1,000元，尚非甚鉅，其販賣毒品情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論。且販賣第一級毒品罪，最輕本刑即為無期徒刑，不可謂不重，是依其之犯罪情況，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告陳金福販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。而被告李文智所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7年有期徒刑，其販賣甲基安非他命之對象雖僅一人，數量亦微，然所販賣之甲基安非他命足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，其犯行有相當惡性，依其犯罪情狀，宣告上開法定刑之最低度刑，並無過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地（最高法院99年度台上字第5999號判決可資參照），併此敘明。
(三)量刑部分爰審酌被告陳金福、李文智明知海洛因、甲基安非他命分為第一級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，行為實屬非當，暨考量被告二人犯後均否認犯行之犯罪態度、被告陳金福為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持；被告李文智為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況亦為勉持，並考量其等犯罪目的、動機、犯罪手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李文智部分定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
(四)沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；又上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。且毒品危害防制條例第19條第1項所規定沒收之物，限於「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，不及於「供犯罪預備之物」（最高法院93年度台上字第2670、2743號、96年度台上字第7310號及98年度台上字第632號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查：
1.本件被告陳金福以1000元之價格，販賣第一級毒品與證人郭武雄，證人郭武雄並交付1,000元與被告陳金福，經證人郭武雄於偵查中證述在卷（見偵卷第47頁背面）；被告李文智各以1,000元之價格，販賣第二級毒品與證人鄭智文共2次，總計得款2,000元，且上開販賣毒品所得都已收取，為被告李文智自承不諱（見本院審訴卷第27頁），揆諸前揭判決意旨，上開款項雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯之各該販賣毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。
2.附表編號4所示行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1枚），係被告李文智用以與證人鄭智文聯繫購買毒品事宜所用之物，有通訊監察譯文在卷可考（見警卷第48、49頁），又該門號雖非被告李文智自己名義所申請，然李文智自承該門號由伊持用約2年，應係被告李文智所有之物無訛，且為被告被告李文智販賣毒品之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告李文智各次販毒罪刑下宣告沒收。又經扣案之物品，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號、100年度台上字第3113號判決意旨參照）。故就附表編號4所示之物，屬特定之物，自無諭知追徵價額之必要，附此敘明。
3.至附表編號1所示之海洛因1包、編號2所示之LG牌行動電話
1支，為 劉千慧 所有，業據劉千慧證述在卷（警卷第57頁，），均非被告陳金福所有之物；附表編號3所示三星牌行動電話1支（內含0000000000門號SIM卡1枚），雖係被告陳金福與證人郭武雄聯絡上開販賣海洛因事宜，有通訊監察譯文在卷可稽，已如前述，惟被告陳金福辯稱該行動電話為劉千慧所有（見警卷第14頁），劉千慧亦為相同陳述（見警卷第57頁），又0000000000門號申登人為 許清琴 ，有門號申登人資料查詢結果在卷足憑（見本院訴字卷第14頁），是查無證據足認被告附表編號3所示之行動電話為被告陳金福所有之物；附表編號5至10所示之物，雖為被告陳金福所有之物，業據劉千慧證述在卷（見警卷第57頁），然被告陳金福亦為有施用毒品惡習之人，該等物品亦無法排除係被告陳金福供自己施用毒品所用之物而與本案無直接關係；附表編號11至14所示之物，亦乏積極證據證明與本案犯行有何關連。綜上，附表編號1至3、5至14所示之物，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官劉熙聖法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月18日
書記官陳俐嫺附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───────────┬────┬────────────┐│編號│扣案物品│持有人│備註│├───┼───────────┼────┼────────────┤│1│海洛因1包│劉千慧││├───┼───────────┼────┼────────────┤│2│LG牌行動電話1支（IMEI│同上││││：000000000000000，內│││││含0000000000門號SIM卡1│││││枚）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│3│三星牌行動電話1支（IME│同上││││I：00000000000000，內│││││含0000000000門號SIM卡1│││││枚）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│4│Nokia廠牌行動電話1支（│李文智││││IMEI：00000000000000，│││││內含0000000000門號SIM│││││卡1枚）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│5│甲基安非他命1包│陳金福││├───┼───────────┼────┼────────────┤│6│海洛因1罐│同上│經法務部調查局濫用藥物實│││││驗室102年9月26日調科壹字│││││第00000000000號鑑定含海│││││洛因成分（驗餘淨重27.44│││││公克，純質淨重約0.28公克│││││）│├───┼───────────┼────┼────────────┤│7│電子磅秤1台│同上││├───┼───────────┼────┼────────────┤│8│分裝杓4支│同上││├───┼───────────┼────┼────────────┤│9│0號夾鏈袋2包│同上││├───┼───────────┼────┼────────────┤│10│注射針筒10支│同上││├───┼───────────┼────┼────────────┤│11│Italk廠牌行動電話1支（│同上││││IMEI：000000000000000│││││，內含0000000000門號│││││SIM卡1枚）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│12│Nokia廠牌行動電話1支（│同上││││IMEI：000000000000000│││││，內含0000000000門號SI│││││M卡1枚）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│13│中華電信SIM卡1枚（序號│同上││││：CAS109D450400）│││├───┼───────────┼────┼────────────┤│14│臺灣大哥大SIM卡1枚（序│同上││││號：0000000000000）│││└───┴───────────┴────┴────────────┘