裁判字號：最高法院112年台上字第1096號刑事判決
裁判日期：民國112年12月27日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決112年度台上字第1096號上訴人 程東科
蕭安泰 上一人選任辯護人 顏世翠 律師
焦郁穎 律師 王炳梁 律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月1日第二審判決（109年度金上訴字第51號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第6090號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除不另為無罪諭知部分外，均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人程東科、蕭安泰（下稱上訴人等2人）之不當科刑判決，改判仍論處上訴人等2人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪刑，並就程東科之犯罪所得諭知除應發還外，予以沒收、追徵，固非無見。
二、惟查：㈠證券交易法第20條第1項規定有價證券之募集、發行、私募或
買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。其旨係課予藉有價證券之籌資而進行交易者，必須盡其誠實之義務，否則即應負相對之民、刑事責任。且基於證券交易法之立法宗旨及目的，乃在維護證券交易市場資訊之透明、正確、公平，藉以發展國民經濟，並保障投資人之正當利益。是上揭就有價證券進行交易之場所，不論係集中、店頭、興櫃等市場，或場外之私下議價面交之場合，均包括在內；而其交易之型態，固以首開臚列之發行、募集、私募或買賣方式進行，其中關於發行、募集及私募之意義，在同法第7、8條均有明文定義之，惟證券交易法就買賣部分，則未另為定義性之規定，是依同法第2條之規定，原則上固應適用民法債編第二章各種之債第一節有關買賣意義之規定，然為貫徹上開藉有價證券交易籌資者應具誠信之義務，暨保障證券投資人之利益、健全投資市場之立法意旨，關於以「買賣」之方式而言，若有為規避首開詐偽行為所規範之交易方式，故意以迂迴脫法之手法，藉由形式上之互易、借貸、質押、抵當等名義，而達實質上仍具有買賣之法律效果者，不論其外觀使用之名義為何，就詐偽罪之規範目的，自應均視同買賣，而適用首揭之規定，以落實證券交易法確保證券投資者利益、證券交易市場公正運作之意旨。原判決就上訴人等2人對 張家淮 所犯之詐偽罪部分，係載認：上訴人等2人與張家淮洽談投資另家公司未果，乃轉為向張家淮借款，張家淮於原判決附表（下稱附表）七所示時間借款予程東科，蕭安泰並經程東科同意而將附表七所示鴻程科技股份有限公司（下稱鴻程公司）股票（即附表三編號11至16所示股票）交予張家淮，以為上開借款之擔保及還款利息。嗣張家淮因程東科未還款，乃欲將持有之鴻程公司股票轉售以取回借款。上訴人等2人竟共同基於違反有價證券之「買賣」，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，由蕭安泰給予張家淮於民國104年8月所製作內容不實之鴻程公司投資評估報告，而張家淮則據此委請非法券商轉售其持有之鴻程公司股票399張，取得約新臺幣（下同）27,531,000元（計算式：399,000×69=27,531,000）。程東科因而免除其欠張家淮之240萬元債務，而詐得不法利益等情。如若屬實，似認雙方係以「借款」之方式，由張家淮取得鴻程公司股票做為借款之擔保。是原判決既認此部分係因程東科向張家淮借貸之需，而指示蕭安泰提供股票擔保該筆借款，則又如何可認上訴人等2人係以「買賣」之方式施用詐偽等不法行為之規定予以論處？原判決未為必要完足之說明，且前後載述亦有歧異，應認有判決理由不備及理由矛盾之違法。
㈡事實審依刑事訴訟法第267條規定，以犯罪事實一部經檢察官
起訴者，其效力及於全部，而依職權自行根據卷內被害人或相關證人之證述、各有關卷證文書資料所製作之附表，其內容若有敘及本案之犯罪過程者，即屬於犯罪事實之一部分，自應依同法第288條第3項規定，一併就此起訴效力所及而擴張為被訴犯罪事實之範圍予以訊問，俾使被告得以及時、完整且適切行使其防禦權，如僅籠統以提示起訴書或下級審判決方式為之，其審判程序之進行，尚難認已踐行憲法上所要求之正當法律程序。查起訴書就張家淮轉售鴻程公司股票部分，係認定以每股69至72元間出售324張（見起訴書第3頁第
1、2行），第一審判決理由似僅就上訴人等2人販售鴻程公司股票予 吳元棟 部分敘明為起訴效力所及，而未詳載關於張家淮出售之金額區間、整體股數之何部分係屬擴張起訴效力所及之範圍（見第一審判決第50頁之㈥僅載明售予吳元棟部分為起訴效力所及），則第一審判決就此部分認定之範圍與起訴書起訴之犯罪事實有如何之擴張，既尚欠明確，原審於審判程序亦僅籠統提示並告以要旨第一審判決，而據以訊問上訴人等2人（見原審卷三第113至116頁），迄於辯論終結後，即逕就此部分之事實認定係以69元出售399張而為判決，並於理由增列敘明第一審判決所未記載之就超過75張之鴻程公司股票部分為起訴效力所及，而併予審理之旨（見原判決第52頁第10至13行之㈦）。是原審就本件此擴張起訴犯罪事實範圍部分之審理，難謂已予上訴人等2人有充分行使辯明罪嫌及辯護等防禦權之機會，於受不利判決之上訴人等2人在訴訟程序上之保障非無影響，應認其踐行之審判程序有所違失。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量之
權。然刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但非必須科以同一之刑， 於科 刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別就其等所擔任之角色、分擔之犯罪情節等情狀，就各被告為適當之量刑，若未考量個別事由或量刑基礎，而一律處以相同之刑，即於公平原則有悖，難謂為適法。依原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄）一所載認本件犯行之過程、結果：程東科為鴻程公司負責人，蕭安泰為該公司副總經理。因程東科亟需資金挹注其個人投入之相關產業，遂委請蕭安泰對外尋求金錢奧援，而由程東科先後交付蕭安泰鴻程公司股票652張，委由蕭安泰為其籌款。其等共同基於違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，而由程東科提供鴻程公司過去營運及其個人投資相關資料予蕭安泰，蕭安泰即製作不實內容之鴻程公司投資評估報告，並寄送予程東科確認。嗣蕭安泰因受程東科指示籌措上開款項，先後覓得 戴桂英 及吳元棟、張家淮等人後，經程東科同意，由蕭安泰向其等謊稱鴻程公司營運良好、前景可期，並提供鴻程公司營運投資評估報告予其等參看而鼓吹購買或投資，而蕭安泰於收受附表二投資者、吳元棟交付之款項後，均匯款至程東科所指定之帳戶，而達程東科籌措款項之目的，程東科並因而免除其積欠張家淮240萬元之債務等各情，倘若無訛，似認本件有價證券買賣之詐偽案之起始緣由，係因程東科為籌措資金挹注其個人投資產業，乃一再指示蕭安泰向外兜售鴻程公司股票以取得價款或借款，而達程東科籌款之目的。則原判決於理由中之量刑審酌部分，卻又認「本案主要係由蕭安泰扮演行為決策角色」，其事實之認定與理由之說明，顯有矛盾之處。另就犯罪所得部分，原判決係認蕭安泰已將其中股款279萬元返還予附表二所示被害人，賠償其等損失，而其向吳元棟所收取之120萬元亦交付予程東科，由程東科支配而供其個人投資使用（見原判決第55頁第5至10行、第56頁第27、30、31行），可見蕭安泰已循修復式司法之意旨，謀求具體回復被害人之損害，惟原判決就程東科有何力謀賠償被害人而尋求修復被害人損害之舉，均未論及，甚而認程東科係實際取得款項之人（見原判決第57頁第1、2行），則衡以上訴人等2人之犯罪情節、犯後態度等方面而言，蕭安泰並未實際獲取犯罪所得之股款、借款，仍自行賠償部分被害人損失，其較諸程東科係本件犯罪所得實際獲取人、亦未賠償被害人損害之犯後態度，顯然有別。然原判決竟對其2人猶處以相同之有期徒刑3年2月，難認 衡平 而令人折服，此部分應認有判決不適用法則及判決理由矛盾之違法。
三、上訴人等2人之上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，而上開違誤影響於事實之確定及量刑之調查，本院無從據以為裁判，應認原判決除不另為無罪諭知部分外，有撤銷發回之原因。又原判決於犯罪事實欄一、㈠就蕭安泰之岳母戴桂英等親友即附表二所示投資人購買鴻程公司股票數量係記載共計「93」張、金額「297」萬元，惟於附表二則載為受讓股數為「92,000」股、金額為「279」萬元；另就犯罪事實欄一、㈢關於張家淮轉請非法證券商向附表六民眾公開銷售附表七、附表三編號11至16之鴻程公司股票部分，上開附表均記載總計為400張，然犯罪事實欄一、㈢中以每股69元計算銷售予附表六所示民眾之張數則為399張，再核以附表六其中69元成交部分之股數合計卻非399張，且該附表自編號130至149部分，原判決竟予脫漏，以致無從確定該部分之股數及金額為何？是其此部分銷售之張數，究係總共400張，或僅出售其中399張？均未能明確。凡此誤謬漏失部分，案經發回，自應由事實審詳加勾稽、比對，注意更正及之，務求正確，俾昭折服。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年12月27日
刑事第九庭審判長法官梁宏哲
法官周盈文法官劉方慈法官王敏慧法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國113年1月2日