裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2486號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第2486號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李嘉雯選任辯護人黃正琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13670號），本院判決如下：
主文李嘉雯販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第三級毒品氟硝西泮共肆拾陸顆、碎錠貳塊及用以盛裝上開第三級毒品氟硝西泮之包裝袋貳只、行動電話壹支（含0000000000號門號ＳＩＭ卡壹枚）均沒收。
事實
一、李嘉雯前因詐欺案件，經本院先後以97年度簡字第3331號、第4863號判處有期徒刑4月、5月確定，上開2罪經本院以98年度聲字第377號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月確定，於民國98年6月14日縮刑期滿執行完畢。李嘉雯因患有精神官能性憂鬱症、焦慮狀態、入睡或維持睡眠之持續障礙等精神疾病，自98年間起即多次前往址設臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號1樓之 楊孟達 身心精神科診所就診，並領取氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2，下稱FM2），以供其個人治療之用。詎李嘉雯明知FM2為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品FM2以牟利之犯意，於99年3月30日17時32分許，在其位於臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○街○○巷○號5樓住處內，以電腦設備連上網際網路後，在網際網路所提供不特定人得以瀏覽之「網際光華螞蟻市場」內（網址：http://www.ants.
com.tw/buty.htm），以暱稱「陳小姐」，刊登「您失眠嘛？我這又正宗十字跟使蒂X斯，需要的朋友請來信喔」（「正宗十字」即指FM2）之訊息吸引不特定人與之對話。其所刊登之訊息後經執行網路巡邏之員警 葉哲豪 所發覺，乃佯以暱稱「大香瓜」之身分，於99年4月21日18時21分許發送電子郵件至該則廣告所連結之李嘉雯帳號「ru8_jp6@yahoo.
com.tw」電子信箱，詢問其所販售之價格及聯絡方式，李嘉雯旋回覆FM2之價格為1排即10顆原包裝新臺幣（下同）3000元，並留下其所申辦之0000000000號行動電話門號供葉哲豪連繫。葉哲豪即於99年5月4日16時12分許，以所持用之0000000000號行動電話門號撥打李嘉雯上開行動電話門號，並佯稱欲購買FM2共30顆，雙方協議價格為6000元，並約定於新北市○○區○○路2段與城林路口之7-11便利商店前交易。嗣李嘉雯攜帶其自楊孟達身心精神科診所領用所餘之FM2藥錠（於99年4月2日、同年月14日及同年5月3日，掛號就診並分別領取14錠、28錠、56錠之FM2）於同日18時21分許，在上址前欲與葉哲豪交易毒品時，經葉哲豪表明身分當場查獲而未遂，並扣得尚未交付之第三級毒品FM2共30顆外，及自李嘉雯隨身攜帶之皮包內另扣得第三級毒品FM2共18顆（總計48顆，初驗毛重11.85公克、淨重9.60公克，送驗後共餘46顆及碎錠2塊），及行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1枚）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定
人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之行政院衛生署食品藥物管理局99年6月8日FDA研字第0990030329號檢驗報告書（見偵查卷宗第77頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北市政府警察局萬華分局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，均得作為證據。
㈡次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人即員警葉哲豪於偵查中所為之陳述（見偵查卷宗第52、53頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從證人葉哲豪陳述時之客觀情狀觀之，其於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性並證述明確，且證述內容亦與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認證人葉哲豪有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，當事人及辯護人復未爭執證人葉哲豪於偵查中所為言詞陳述之證據能力（見本院99年12月9日準備程序筆錄第4頁、100年1月18日審判筆錄第4頁），揆諸同法第159條之1第2項規定，證人葉哲豪於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
㈢至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告李嘉雯於本院審理時自白不諱，核
與證人即員警葉哲豪於偵查中之結證相符，復有被告所申辦之0000000000號門號通聯紀錄、臺北市政府警察局萬華分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、「網際光華螞蟻市場」網頁擷取畫面2張、被告與證人葉哲豪之電子郵件內容擷取畫面1張等在卷可稽（本案偵查卷第17、18、20頁、第56至至58頁、第60至61頁參照），及被告所申辦之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡1枚）扣案可證，足徵證人葉哲豪所證向被告購買FM2之情節尚非無稽。又扣案之48顆白色圓形錠48顆（送驗時為47顆及碎錠2塊），取樣1顆，餘46顆及碎錠2塊，檢出含有FM2之成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局99年6月8日FDA研字第0990030329號檢驗報告書1紙附卷可參（本案偵查卷第77頁參照）。
㈡次查被告先於警詢時自承：5月3日就診時醫生所開立的藥
，價錢總共370元左右等語（本案偵查卷第10頁參照），復於本院訊問時自承：（何以要賣FM2賺錢？）我經濟狀況不是很好等語（見本院100年1月18日審判筆錄第7頁），而被告先以每10顆3000元之價格回答員警之詢價，再以30顆共6000元之價格談妥交易，自可從中賺取差價以營利，足見被告於本案販賣FM2時，主觀上具有營利之意圖，灼然至明。
㈢從而，被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按行為人原本即有犯罪之意思，其從事構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕者，乃所謂之「釣魚偵查技巧」或「提供機會型誘捕」，與「陷害教唆」或「創造機會型誘捕」迥然不同，此時因行為人本即有犯罪之決意，並著手從事犯罪構成要件行為，但遭警設計誘捕致事實上不能完成交易，應以未遂論處，最高法院97年度臺上字第418號、91年度臺上字第5720號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告已著手於本件販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡諸其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。次按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；依該條修正立法理由觀之，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑要件，且所謂偵查中之自白既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，是上開偵查中自白之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程式在內。至被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為之辯解，仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用，最高法院99年度臺上字第2423號、第815號、98年度臺上字第7231號判決意旨均可參酌。準此，被告於警詢時即已就其在網路上刊登訊息及與葉哲豪聯繫販售第三級毒品FM2之過程細節供承無誤，復於本院審理時自白犯罪，雖被告於偵訊時一度辯稱：我只是給他看，我沒有要送他或賣他云云，揆諸前開說明，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，是被告得依前揭規定遞減輕其刑。爰審酌被告貪圖蠅利，漠視法令之禁制販賣FM2，對社會治安造成潛在之危險，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，販賣之FM2數量非鉅，且未完成交易完成即為警查獲，對社會治安所生實害有限，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段，及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑2年，稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收方面：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度臺上字第728號、第884號判決意旨可資參照。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限，最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡意旨亦可參照。㈢經查，扣案之FM2驗餘共計46顆及碎錠2塊，為本案查獲之
第三級毒品，且係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（因鑑定所需而取樣耗用之1顆部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知）。次查，扣案用以盛裝上開FM2之包裝袋2只，於鑑定時既可與FM2分別秤重，足證可與FM2析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與販賣，與扣案之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1枚），均係被告所有供其為本件犯行所用之物，均據被告供承不諱，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（既已扣案，則無全部或一部不能沒收之問題，自毋庸再行諭知追徵其價額）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第十五庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官黃司熒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國100年2月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。