裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第722號刑事判決
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第722號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告方惠民選任辯護人李家鳳律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第31號），本院判決如下：
主文方惠民殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、緣方惠民於民國101年4月22日19時許，在其住處（地址：臺南市○○區○○里○○000號之125）外與其母方 黃金盆 大聲爭吵，適鄰居 吳珮蓉 與其父 吳清法 在渠等之住處（地址：臺南市○○區○○里○○000號之128）討論功課，吳清法對吳珮蓉因此受到打擾而深感不滿，隨即持竹製搔癢器具（俗稱不求人）外出，並朝方惠民之頭部及手部毆打成傷（此傷害部分由另案審理）。詎方惠民遭吳清法毆打受傷後愈感不甘，飲酒後於同日21時40分許前往吳清法之住處敲門，吳清法聽到方惠民之辱罵聲及鐵門巨響聲，遂持上開搔癢器具外出查看情況，方惠民竟又返家尋得菜刀1把及木製球棒1支，基於殺人之犯意攜持該菜刀及木製球棒，前至吳清法住處前時以右手高舉該菜刀朝吳清法揮砍，然因於揮砍之際遭吳清法以上開搔癢器具揮擋，再遭吳清法奪取菜刀並將其推倒毆打成傷而未遂（此傷害部分同由另案審理）。嗣員警獲報後前往現場處理，始循線查悉上情，並扣得竹製搔癢器具及木製球棒各1支、菜刀1把。
二、案經吳清法訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本規定適用範圍非以不符同法第159條之1至第159條之4之規定為限，下述所引告訴人吳清法所為審判外之言詞雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於審理時均不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未就此聲明異議，本院復審酌該證據資料製作時之情況無違法不當等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告方惠民矢口否認有前揭殺人未遂之犯行，辯稱：其於101年4月22日21時30分許，在鄰居住處（地址：臺南市○○區○○里○○000號之127號）門口前和證人方黃金盆談話時見告訴人拿角棍衝出來，因於同日16時30分許曾遭告訴人毆打而感到害怕，遂跑回家拿菜刀及木製球棒要出來自衛，告訴人以右手所持角棍朝其頭部揮打，其則以左手所持木製球棒抵擋；其因告訴人先從家裡拿木棍出來而感到害怕，為了自衛才會跑回家拿菜刀及木製球棒，後來將菜刀丟下並只拿木製球棒抵抗，告訴人卻又搶拾其丟置地上之菜刀朝其頭部砍殺；其當天下午遭告訴人打傷後在貨櫃屋裡昏睡，直至晚上才拿菜刀到告訴人住處敲鐵門兩下，其於告訴人開門時本欲持刀砍下，但因殺人所需付出的代價很大而臨時悔悟，故舉起刀後又放下而未揮刀砍殺告訴人；況其有西瓜刀及開山刀可用來殺告訴人，苟其確有砍殺告訴人之心，絕不會拿菜刀這種刀作為凶器，故可知本案只是其臨時起意且因意志力薄弱之衝動行為；苟其確有砍殺告訴人之心，就算只拿菜刀作為凶器，告訴人仍然難逃一死，其只是拿菜刀左右擺動抵擋告訴人所持角棍而已；其雖因服用藥物及飲用啤酒致自制力微弱，於犯法邊緣仍及時住手而未砍殺告訴人，告訴人未受傷係因其極力控制所致而非運氣好；其實在無殺害或傷害告訴人之意圖，否則告訴人當晚就死了；其於101年4月22日早上與證人方黃金盆在住處外談話，竟遭告訴人以其說話太大聲吵到小孩作功課為由將之毆打，其於同日19時因心有不甘與告訴人理論，告訴人拿出備用木棍再次對之毆打，其才因恐慌害怕跑進住處拿菜刀自衛；告訴人當時所持為四四方方的角棍而非不求人，其的確舉起刀對著告訴人沒有錯，但舉起後就放下而沒有其他動作；菜刀係遭告訴人所持角棍打落，而非其舉起菜刀放下時遭告訴人奪走；其當天拿菜刀及木製球棒到告訴人家，是為了要理論下午遭告訴人毆打之事，因為生氣所以要帶菜刀跟木製球棒，其高舉菜刀本來有想要殺告訴人，但是後來一念之仁沒有下手云云（見警卷第9頁至第17頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第7644號偵查卷宗第25頁至第30頁、第47頁、臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第24頁、第33頁、本院卷第67頁至第68頁）。惟查：
㈠被告於警詢與偵查及審理中業已供稱：其於101年4月22日16
時30分（按：應係19時許）許和證人方黃金盆在鄰居門口談話，告訴人突然無緣無故拿角棍（按：應係竹製搔癢器具）毆打其頭部及手部；其於101年4月22日晚上敲打告訴人住處大門，告訴人就拿棍子（按：應係竹製搔癢器具）從裡面出來；其飲酒後因生氣才帶菜刀及木製球棒至告訴人家理論，高舉菜刀時有想要殺告訴人的意思等語明確（見警卷第10頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第7644號偵查卷宗第26頁、臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第23頁背面、本院卷第67頁至第68頁）。
㈡再參以告訴人於警詢中證稱：伊於101年4月22日19時許在住
處與證人吳珮蓉討論功課，突然聽見被告在屋外與證人方黃金盆爭吵，因為證人吳珮蓉說隔壁鄰居的叔叔很吵，遂順手從客廳桌上拿不求人出去看怎麼回事；伊於101年4月22日21時40分許聽到被告之辱罵聲及鐵門巨響聲，急忙從客廳桌上拿不求人出去看怎麼回事，開門後四處張望並未發現有任何人，當伊轉身欲返回屋內時聽到被告喊了一聲（聽不清楚內容），左右手分別攜持菜刀及木製球棒衝出來，伊見被告右手持菜刀作勢要砍伊，就馬上揮動不求人擾亂被告視線並試圖將菜刀打掉，伊逮到機會時用左手抓住被告持菜刀之右手，拉著被告旋轉以試圖搶下被告手持之菜刀，拉扯時有聞到被告身上傳來的濃濃酒味，伊並利用兩人因此跌倒之際順勢壓制被告，再奪下被告手持之菜刀及木製球棒等語（見警卷第2頁至第4頁）。
㈢證人吳珮蓉於審理中亦已證稱： 伊和 告訴人於101年4月22日
21時40分許，因聽到鐵門發出很大的碰撞聲而出去查看，伊和告訴人分別站在自家門口及前面的馬路上，告訴人因剛開始沒有看到任何人而叫伊進去，但伊和告訴人轉身要回家時聽到被告的聲音，伊回頭就看到被告從其家裡拿菜刀及木製球棒衝過來，當時被告已經將菜刀高舉在其頭部耳朵附近的位置，惟被告持刀揮砍告訴人之際遭告訴人以不求人抵擋，告訴人所持不求人亦於抵擋菜刀時斷掉等語綦詳（見本院卷第50頁至第61頁）。
㈣本案復有奇美醫院診斷證明書1紙、現場照片4張、現場位置
照片20張在卷可稽（見警卷第32頁、第35頁至第36頁、第49頁至第68頁），又有竹製搔癢器具及木製球棒各1支、菜刀1把扣案可佐，應堪認定被告確有前揭砍殺告訴人未遂之犯罪事實。
二、被告雖以前揭無砍殺告訴人之意思等詞置辯，惟被告關於告訴人於其談話時衝出或敲門後開門走出、其持菜刀及木製球棒係為自衛或尋找告訴人理論、其以左手所持木製球棒抵擋或拿菜刀左右擺動抵擋、其主動將菜刀丟下或遭告訴人持角棍打落、其持菜刀純屬自衛或舉刀欲砍時臨時悔悟等陳述均有前後矛盾，顯有匿飾事件經過之情形而難逕信；其次，苟被告係因告訴人拿角棍衝出而感到害怕，返家後將門扇緊閉並立刻報警應即足以防衛，要無感到害怕卻又持菜刀及木製球棒，再次從家裡出來欲與告訴人對峙之理；再者，被告頭部所受撕裂傷之邊線呈不規則狀，有被告接受治療時所拍攝之照片1張在卷可憑（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第74頁），核與利刃刀鋒所致傷口切面應較為平整之情狀不符，被告卻表示其頭部遭告訴人搶拾菜刀後砍殺，自難採信；又凡足以危害生命安全之物品均可成為殺人之器具，此不因物品之殺傷力大小不同而有差異，被告以其未持西瓜刀及開山刀為由，遽謂其拿菜刀並無砍殺告訴人之心，實無可採；另殺人行為非以既遂為必然之結果，被告以告訴人未死而稱其無殺人之意圖，洵屬無據。
三、辯護人雖又為被告辯稱：告訴人於偵查中表示伊於被告舉刀未砍時適時制止，又被告若自告訴人背後持刀砍下，告訴人焉能防備且毫髮無傷，可知被告無殺人之故意及犯行；何況證人吳珮蓉於案發時未在現場，此有證人方黃金盆可資佐證，證人吳珮蓉所述與告訴人於偵查中表示被告舉刀未砍之情節亦有不符，證人吳珮蓉是否在場見聞，更非無疑；證人吳珮蓉與告訴人為父女關係，所述自偏頗迴護告訴人而不足採；證人吳珮蓉所為證述顯然誇大且前後不同，又與被告受傷之情狀不相吻合，自不足採；被告所持菜刀未出手即遭告訴人以角棍打落，被告也沒有口出惡言要致告訴人於死，充其量僅有傷害之故意而無殺人犯意；另告訴人於案發時毆打被告之犯罪事實業經法院判決在案，益見告訴人係混淆視聽而提起本案告訴云云。然查：
㈠觀諸告訴人於警詢及偵查中分別陳稱：「……轉身要回到屋
內時見方惠民從他家（臺南市○○區○○里00鄰000000000號）衝出來喊了一聲（聽不清楚是何話），且右手持菜刀左手持木球棒，我見方惠民當時右手持菜刀作勢要砍我，我馬上揮動我手上之木製竹條（不求人）以擾亂他的視線並試圖將他手上的菜刀打掉……」、「（方惠民有揮刀看你嗎？）他從我的背後，他舉起刀子時，還沒有砍下來的時候我適時制止……」（見警卷第3頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第7644號偵查卷宗第10頁），可知告訴人係轉身以右手所持竹製搔癢器具揮擋被告所持菜刀，非如辯護人所述告訴人毫無防備之情形；關於被告當時是否已持菜刀朝告訴人揮砍，本院自當綜合斟酌卷內所有證據後判斷，不能僅憑告訴人於偵查中陳稱：「他舉起刀子時，還沒有砍下來」，遽謂被告當時沒有朝告訴人揮砍之動作，或謂證人吳珮蓉相關證述與告訴人此部分陳述矛盾，蓋因告訴人此部分陳述可能係指被告完全沒有揮砍動作，也可能係指被告有揮砍動作而未完全砍下之際。本院復審酌被告之左上背受有條狀瘀傷，與扣案竹製搔癢器具之長條形狀相符，有奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書1紙在卷可按（見警卷第32頁）；被告之右手大拇指瘀傷右下邊線呈平整直線狀，扣案竹製搔癢器具斷裂處單邊多處切面平整，亦有照片10張在卷可考（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第7
9頁、本院卷第95頁至99頁），此與告訴人若於被告持菜刀欲砍時，揮舞扣案竹製搔癢器具予以抵擋，則被告握住刀柄處附近部位易遭揮打成傷，該竹製搔癢器具亦應留有與菜刀碰撞之痕跡等情節相合；再參以被告將菜刀舉起時以手肘向後彎曲之姿勢較為省力順暢，所持菜刀自刀身至刀柄則呈後上朝前下之方向，若被告未持菜刀朝告訴人揮砍而使菜刀靠前，站立於對面之告訴人將不易以扣案搔癢竹製器具揮擋，縱告訴人勉強以扣案竹製搔癢器具揮擋，仍難導致如勘驗照片所示部分切面平整之斷裂情形；然告訴人應係於被告持菜刀揮砍之際，即以扣案竹製搔癢器具揮舞抵擋，否則被告持菜刀完成揮砍動作時巨力已生，初次碰撞應即可能砍斷扣案搔癢竹製器具，該器具與銳利刀器碰撞所留切面痕跡亦應更加深入。準此，證人吳珮蓉於審理中證稱：告訴人於被告持菜刀揮砍未完成時即持不求人抵擋等語，應堪採信。
㈡又被告及告訴人當時之住處均有騎樓且有圍牆柵欄間隔，此
有現場照片16張在卷可稽（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第49頁至第64頁），證人方黃金盆及證人吳珮蓉於警詢及審理中，復均各自表示當時的位置在住處門前（見警卷第19頁、本院卷第55頁背面），證人方黃金盆自有可能因視線受阻而未見到證人吳珮蓉在場，卷內又無證人方黃金盆明確表示證人吳珮蓉當時不在場之陳述，本院當難採信辯護人此部分辯詞為真。至於證人吳珮蓉所為證述是否足採，亦應綜合斟酌卷內所有證據後判斷，尤其人之陳述本即會受知覺、記憶、表達等因素影響，不能僅因證人吳珮蓉更正部分陳述，即謂證人吳珮蓉所述均非事實，或因證人吳珮蓉與告訴人為父女關係，即謂所述自然偏頗迴護告訴人而不足採。另辯護人徒憑告訴人因傷害被告經本院判決在案，空言指稱告訴人顯係為混淆視聽而提起本案告訴，已屬無稽；辯護人再據以認為告訴人之指訴不足採信，更無可採。
㈢末參扣案菜刀係厚重而較適合處理堅硬材料之銳利刀器，有
扣案物品照片1張在卷可憑（見警卷第35頁），被告持該菜刀朝告訴人揮砍足致告訴人於死；另被告於審理中亦供稱本來有想要殺告訴人的意思（見本院卷第68頁），本院認被告確係基於殺人之犯意持刀揮砍告訴人無訛，惟先後遭告訴人以扣案竹製搔癢器具揮擋並奪下該菜刀而未遂。
四、綜上所述，被告所辯無非飾卸之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按刑法第47條所謂加重本刑至2分之1，祇為最高度之規定而無最低度之限制，法院於本刑2分之1以下範圍內，如何加重有自由裁量之權（最高法院47年度台上字第1004號判例意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑1年確定，於99年5月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於99年6月20日因縮行期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而為累犯，除死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分依法加重其刑至10年2月。被告著手殺人行為之實行而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又本案有主刑加重及減輕之情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。爰審酌被告國中肄業且有聽能障礙，依靠政府補助生活而無工作，罹焦慮症候群及憂鬱症之精神疾病，有診斷證明書1紙在卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵續字第31號偵查卷宗第39頁），因遭鄰居即告訴人毆打受傷而愈感不甘，飲酒後於前揭時地持菜刀殺害告訴人未遂，卷內雖無診斷證明書可證告訴人受有傷害，惟告訴人於審理中表示自己及家庭均因此事受到嚴重影響（見本院卷第70頁至第71頁），另被告犯後迄今猶不見其反省悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案木製球棒1支及菜刀1把非被告所有之物，業據被告及證人方黃金盆於警詢中陳稱明確（見警卷第13頁、第22頁），爰不依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮到庭執行職務。
中華民國102年10月29日
刑事第五庭審判長法官包梅真
法官陳淑勤法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數檢附繕本）。
告訴人或被害人如對本判決有不服者，得具備理由請求檢察官上訴。
書記官林幸萱中華民國102年10月30日附錄法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。