臺灣高等法院107年度上訴字第3791號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3791號刑事判決

裁判日期：民國108年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3791號上訴人即被告 邵偉恩 選任辯護人 王中騤 律師（ 法扶 律師）
王淑琍 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第21號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第3822號、第8353號、第18725號、106年度毒偵字第1141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及持有具有殺傷力之子彈罪暨定執行刑部分，均撤銷。
邵偉恩未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈參顆，均沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分所處之主刑，應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、邵偉恩前因施用毒品案件，經原審以105年度毒聲字第231號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國
105年9月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵緝字第601號為不起訴處分。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用；亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關之許可，不得持有，仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106年1月18日22時許，在
新北市○○區○○路某友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品之犯意，稍後於上開地點，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時許，為警在新北市○○區○○路○○○巷口查獲，並分別在其身上及住處扣得第二級毒品甲基安非他命共2包（淨重合計14.3490公克，驗餘淨重共14.2203公克）、吸食器1組、電子磅秤1台及槍管、子彈、彈殼數個（此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，經原審另以106年度審訴字第575號判決有罪，經本院以106年度上訴字第1973號判決駁回確定）等物，復經其同意採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之SAMSUN
G廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）作為聯絡工具，分別於附表一所示時間、地點，與 洪誌顯 、 謝丞濱 及 林志豪 聯絡後，以附表一所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予該3人各1次，獲得如附表一所示之金錢或利益。
㈢基於持有具殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力子彈之犯意，
於106年1月間至3月初之間某日，在網路上向不知名賣家購入手槍與子彈，該賣家旋於數日後，即寄出具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之非制式子彈4顆、不具殺傷力之子彈1顆，而由邵偉恩持有之。嗣員警因調查邵偉恩前揭毒品案件，而於
106年3月14日12時40分許，在新北市○○區○○路○○○號前，持拘票及搜索票攔下邵偉恩時，其於有偵查犯罪職權之員警知悉其持有上開槍彈前，主動向員警坦承其包包內「有鐵仔」（即指槍）並交付員警，而扣得上開SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈4顆（由金屬彈殼組合直徑8.8±
0.5mm金屬彈頭，採樣1顆試射完畢）及不具殺傷力之非制式子彈1顆，並自首接受裁判，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局及新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一㈠部分：
訊據上訴人即被告（下稱被告）邵偉恩固坦承有施用第一級、第二級毒品之犯行，惟辯稱：伊係一起施用第一、二級毒品云云（見本院卷第159頁）。惟查：此部分事實，業據被告於偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序時，均坦承不諱（見毒偵卷第80頁背面、原審卷第118頁、第173頁、本院卷第127頁），復經警於106年1月19日採集被告尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被告之尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：112727）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各
1份附卷可稽（見毒偵卷第65頁及背面），又前開搜索扣押經過，及該等扣案毒品經送驗，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可稽（見毒偵卷第16頁、第17頁、第19頁、第22頁、第23頁、第73頁），足以佐證被告確有施用前揭毒品之事實；至被告於本院審理時雖翻異前詞，改稱：本件是同時施用第一、二級毒品云云，然觀諸被告於偵訊時已供稱：伊於106年1月18日晚上10點半○○○區○○路600多號「阿貓」朋友家施用安非他命，還有吃海洛因，伊是分開吃的，伊是先吃安非他命再吃海洛因等語（見毒偵卷第80頁背面）；於原審亦供稱：
扣案吸食器1組是用來吸食安非他命用的等語（見原審卷第71頁），並有吸食器1組扣案可資佐證，顯見被告業已明確供承其施用第一、二級毒品之方式不同，且施用時間上亦有先後順序，被告此部分自白確與事實相符，堪以採信，足認被告確非同時施用第一、二級毒品甚明，是被告迄本院審理時始辯稱係同時施用云云，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理
時，均坦承不諱（見毒偵卷第85頁背面、偵字第3822號卷第88頁正反面、原審卷第118頁、第173頁、本院卷第127頁、第153頁、第160頁），核與證人即毒品買受人洪誌顯、謝丞濱及林志豪於警詢、偵查中證述之情節相符，並有其等間通訊監察譯文各1份在卷可參（見偵字第8353號卷第10頁至第11頁背面），堪認被告上開任意性之自白確與事實相符，應可採信。
⒉按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒
品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告邵偉恩既為智識正常之成年人，且有施用毒品之習，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔；且被告與本件交易對象之間並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告茍無利得，豈有甘冒重典，又不辭辛勞交付，而以原價買賣甲基安非他命之理，衡諸常理，被告販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均係基於營利之意圖甚明。
㈢事實欄一㈢部分：
此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見本院卷第127頁、第153頁、第161頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見偵字第8353號卷第25頁至第27頁），復有扣案之改造手槍1支、非制式子彈5顆可佐。而扣案之手槍1支、子彈5顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：
⒈送驗手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手
槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
⒉送驗子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8
±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
⒊送驗子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9m
m金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。有該局106年6月2日刑鑑字第1060025964號鑑定書（見偵字第8353號卷第147頁至第148頁）可佐。從而，該改造手槍1支及子彈4顆，均具殺傷力，應甚明確。
㈣綜上所述，被告前揭施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品
、持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、具有殺傷力子彈等犯行，均事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告邵偉恩如事實欄一㈠所為，分別係犯毒品危害防制條
例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪；如事實欄一㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。
㈡被告如事實欄一㈠所示之施用第一級毒品、施用第二級毒品
犯行、如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品犯行，其持有毒品之低度行為，分別為施用或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決參照）。查本件被告邵偉恩如事實欄一㈢所示，持有具殺傷力之非制式子彈共4顆之行為，僅分別侵害個別之非法持有子彈之所欲保護之法益，雖其如事實欄一㈢所示持有複數之子彈之行為，仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。另被告以一行為觸犯取得前開具有殺傷力之改造手槍、子彈之2罪，為想像競合犯，應論以較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，公訴意旨認應數罪併罰，容有未洽（詳後述）。公訴意旨雖認被告於106年1月初某日起，在「露天拍賣」網站上，接續購入如槍身、槍管、槍機及板機等槍枝主要組成零件後，自行將之組裝成為可發射子彈、而具有殺傷力枝改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造其他具殺傷力改造手槍罪嫌，且與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經持有子彈犯行為數罪關係。惟按，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查固供稱：伊在網路上買槍身、槍管、槍機、板機、撞針等零件，買現成的回來自己組裝，伊是上網看影片學的等語（見偵字第8353第7頁背面、第91頁背面、第143頁背面），於原審雖最終為認罪之答辯，惟已改稱：伊是跟賣家買一整支槍，賣家是分開寄過來，分成槍管、槍身、子彈三包，伊才組裝起來等語（見原審卷第118頁至第119頁）；於本院否認有製造改造槍枝犯行，辯稱：伊是上網買，伊的用意是要買一把槍，子彈是賣家一起寄給伊的，伊先收到滑套，隔一天再收到下槍身，彈匣也在裡面，伊就把它組起來等語（見本院卷第12
7頁、第161頁）。則被告於警詢、偵查及原審所自白之製造槍枝手法，先供稱是買零件再上網看影片學的，後又改稱伊向賣家買一支槍，賣家寄過來，伊自己直接組裝起來，前後已有不一，且本案被告係經警持拘票執行拘提及附帶搜索，除扣得槍枝、子彈之外，並未查扣其他可供製造槍枝之零件或工具，無從佐證其警詢、偵查之自白之真實性。而被告究竟係向賣家購買相關零件，抑或是購買一支槍枝而賣家分次寄出？其購買子彈係於不同時間向不同買家取得，抑或是購入槍枝時賣家一併寄出？除被告歷次不同內容之自白外，別無其他證據可資佐證被告何次之自白較為真實可採，亦無證據證明被告確係自賣家處分次取得。縱認賣家是分次寄出，則賣家送達被告之時間是否密接？分送槍枝構成部分之拆裝情形、將之加以組合之方式，是否已構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所謂之「製造」，均無其他證據可資佐證，實有疑義，依罪疑為有利被告之原則，應僅能認定被告係自相同賣家於同一時間同時取得扣案之改造手槍及子彈，尚難遽以被告前後不一、內容空泛之自白，逕認其確有公訴意旨所指之製造具殺傷力改造手槍之犯行，亦無從認定其所持有之子彈係於不同時間向不同賣家購得，公訴意旨認被告持有子彈部分乃出於各別犯意，應數罪併罰，尚有未洽。惟此被訴製造具殺傷力改造手槍部分與前揭經本院減縮起訴犯罪事實並予論罪科刑之持有具殺傷力改造手槍部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣被告邵偉恩所犯之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、
販賣第二級毒品3罪、持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告及其辯護人辯稱，被告係基於概括犯意，於密接時間內接續施用第一、二級毒品，應僅成立一罪；被告各次販賣第二級毒品之時間密接，為集合犯，應論以一罪云云。然查被告施用第一、二級毒品種類、方式均有不同，時間亦有間隔，是其犯意及行為均非同一，應為數罪，又觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，又毒品販賣之行為，本質上亦非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院107年度台上字第1028號判決意旨參照），是上開所辯，均難謂可採。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯事實欄一㈡販賣第二級毒品3罪，於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，應依前開規定，就前開之罪，均減輕其刑。
㈥按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院107年度台上字第4526號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈢所示之時、地遭查獲時，員警並無情資知悉被告持有毒品以外違禁物，而被告主動向員警坦承其身上包包內「有鐵仔」（即指槍），並報繳交付上開槍枝、子彈由員警扣案等情，為證人即當時查獲之新北市政府三重分局警員 王藝錫 ，於原審當庭證述明確（見原審卷第161頁至第164頁），並有原審核發之搜索票及新北地檢署核發之拘票各1份（其上案由均載毒品）在卷可參（見偵字第8353號卷第24頁、第29頁），足認被告於有偵查犯罪權限之公務員知悉犯行前，即自首其持有槍枝、子彈犯行，並報繳其持有之全部槍枝、子彈，應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查：本件被告所犯如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品罪，共
3罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，其依前開規定減輕其刑後，其刑度已足使之為適當刑罰制裁，衡諸於被告所為販賣第二級毒品犯行、對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第127頁、第162頁），尚無可採。
三、撤銷改判部分（即事實欄一㈢部分）：㈠原審就被告邵偉恩所犯如事實欄一㈢所示之犯行，分別論以
製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、持有具有殺傷力之子彈罪，固非無見。惟：㈠按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，原審適用刑法第62條自首規定減刑，容有違誤。㈡本案並無證據認定被告確有「製造」具殺傷力改造手槍之行為，亦無證據認定被告係於不同時間分別取得扣案之改造手槍、子彈，依據罪疑為輕原則，自應為有利於被告之認定，認被告係以一行為同時取得扣案之改造手槍及子彈，而論以持有具殺傷力改造手槍之一罪，已如前述，原判決認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪之數罪，依前所述，亦有未洽。被告上訴意旨以：被告並無製造槍枝之行為，應該僅構成持有槍枝、子彈之一罪等語，指摘原判決不當，為有理由，原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分及不得易科、得易科定執行刑部分，均撤銷改判。
㈡爰審酌被告漠視法律禁令，持有槍枝及子彈，該等均為具有
高度殺傷力及危險性之管制物品，並隨身攜帶，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，甚值非難，惟卷內並無證據顯示被告曾持本案槍枝從事其他不法行為，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、未婚與母親同住、從事木工（見毒偵卷第7頁至第9頁）、本案持有槍彈之數量，及犯後坦承犯行報繳槍彈之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另與其後述上訴駁回不得易科罰金部分（施用第一級毒品及販賣第二級毒品部分）所處之有期徒刑，定其應執行之刑。施用第二級毒品與持有子彈之定執行刑雖經撤銷，得易科部分之罪，僅剩施用第二級毒品罪，自無庸另定執行刑，附此敘明。
㈢沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之非制式子彈3顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於持有具殺傷力改造手槍之主文項下宣告沒收。至扣案業經鑑定試射之非制式子彈1顆，因試射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，失其違禁物之性質，故不併予宣告沒收。
四、上訴駁回部分（即事實欄一㈠、㈡部分）：㈠原審經審理結果，認被告邵偉恩此部分罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、刑法第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告其因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍不知警惕、自陷於毒癮之害，再度犯下本件相同類型之施用毒品罪，顯未因先前程序而記取教訓，而無戒絕之決心；且施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益；且其正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其中亦有價值達10000元之交易，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；惟念其犯後坦承施用毒品、販賣毒品之犯行，態度尚非惡劣；復衡酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、3月、3年10月、4年4月、3年10月。
㈡沒收部分說明：
⒈事實欄一㈠之施用毒品部分：
①按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查於106年1月18日扣案之第二級毒品甲基安非他命共2包（淨重合計14.3490公克，驗餘淨重共計14.2203公克），被告自承為其施用第二級毒品所餘之物（見毒偵卷第62頁背面、原審卷第171頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。至包裝毒品之包裝袋，因其上之毒品已沾附而難以分離，亦無此必要，應視為前開毒品，依同規定，併於被告前開罪刑項下宣告沒收銷燬之。扣案之吸食器1組，被告自承為其施用第二級毒品所用（見毒偵卷第62頁背面、原審卷第171頁），因其上之毒品已沾附而難以分離，亦無析離之實益，應視同第二級毒品，依前開規定於前開罪刑項下宣告沒收銷燬之。
②按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查於106年1月18日扣案之電子磅秤1台，被告自承為其所有、供施用毒品所用之物（見毒偵卷第62頁背面、原審卷第171頁），應依前揭規定，於被告施用第一、二級毒品之罪刑項下，均宣告沒收。
⒉事實欄一㈡之販賣毒品部分：
①按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查於106年3月14日扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡），為被告用於與買受毒品者洪誌顯、謝丞濱及林志豪聯絡交易毒品所用之物，業據其自承明確（見偵字第8353號卷第6頁至第7頁），並有通訊監察譯文共3份在卷可參，應依前揭規定，在被告各次販賣第二級毒品主文項下，均宣告沒收之。
②按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告於附表一各編號所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予「販賣對象」欄所示之人，獲取「金額」欄所示之金錢或利益，屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定，在被告各次販賣第二級毒品之主文項下，分別宣告沒收之。而該等款項因未扣案，應依前開規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決就此部分，認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨就事實欄一㈠部分主張，其係同時施用第一、二級毒品，如認係分別施用，其施用時間密接，應論以一罪，並請求從輕量刑；就事實欄一㈡部分，請求依刑法第59條減輕其刑，並請求納入集合犯概念，減輕其刑云云。惟事實欄一㈠部分，被告係分別施用第一、二級毒品，為二行為，應分論併罰，而事實欄一㈡部分，亦為數罪，應分論併罰，且無刑法第59條規定之適用，業經本院審認如前，又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就被告邵偉恩刑之裁量，業已以其責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，尚無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自與罪刑相當原則無悖，是被告上訴仍請求輕判云云，難認有據。從而，被告此部分上訴所指各節，均核為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國108年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬──────┬─────────┬─────┬──────┐│編號│販賣對象│時間│地點│金額│交易毒品種類││││││（新臺幣）│及數量│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│1│洪誌顯│106年1月24日│新北市○○區○○路│1,500元│甲基安非他命││││16時21分許│上某全家便利商店││、2公克│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│2│謝丞濱│106年1月31日│被告新北市新莊區○│10,000元│甲基安非他命││││22時30分許│○路000號住處樓下│（抵債）│、17.5公克│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼──────┤│3│林志豪│106年2月10日│新北市○○區○○路│1,500元│甲基安非他命││││11時許│某工地外││、約1至2公克│└──┴────┴──────┴─────────┴─────┴──────┘附表二┌──┬───┬───────────────┬──────────────┐│編號│事實欄│原判決主文│本院判決主文│├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│1│一㈠│邵偉恩犯施用第一級毒品罪，處有│上訴駁回。││││期徒刑柒月。扣案之電子磅秤壹台│││││沒收。││├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│2│一㈠│邵偉恩犯施用第二級毒品罪，處有│上訴駁回。││││期徒刑參月，如易科罰金，以新臺│││││幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級│││││毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋│││││，驗餘淨重合計十四點二二零三）│││││、吸食器壹組均沒收銷燬。扣案之│││││電子磅秤壹台沒收。││├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│3│一㈡│邵偉恩犯販賣第二級毒品罪，處有│上訴駁回。│││（附表│期徒刑參年拾月。扣案之SAMSUNG││││一編號│廠牌行動電話（含門號○○○○○││││1）│○○○○○號SIM卡）壹支沒收。│││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收，追徵其價額。││├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│4│一㈡│邵偉恩犯販賣第二級毒品罪，處有│上訴駁回│││（附表│期徒刑肆年肆月。扣案之SAMSUNG││││一編號│廠牌行動電話（含門號○○○○○││││2）│○○○○○號SIM卡）壹支沒收。│││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬│││││元沒收，如全部或一部不能沒收，│││││追徵其價額。││├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│5│一㈡│邵偉恩犯販賣第二級毒品罪，處有│上訴駁回。│││（附表│期徒刑參年拾月。扣案之SAMSUNG││││一編號│廠牌行動電話（含門號○○○○○││││3）│○○○○○號SIM卡）壹支沒收。│││││未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒│││││收，追徵其價額。││├──┼───┼───────────────┼──────────────┤│6│一㈢│邵偉恩犯製造可發射子彈，具殺傷│邵偉恩未經許可，持有可發射子││││力之改造手槍罪，處有期徒刑參年│彈具有殺傷力之改造手槍，處有││││陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰│期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆││││金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折│萬元，罰金如易服勞役，以新臺││││算壹日。扣案之改造手槍壹支（含│幣壹仟元折算壹日；扣案之改造││││彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○│手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管││││0000000）沒收。│制編號：0000000000││├───┼───────────────┤）及非制式子彈參顆，均沒收。│││一㈢│邵偉恩犯持有具有殺傷力之子彈罪│││││，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺│││││幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，│││││罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟│││││元折算壹日。扣案之非制式子彈參│││││顆均沒收。││└──┴───┴───────────────┴──────────────┘