裁判字號：最高法院96年台非字第332號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第三三二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年九月十七日第一審確定刑事判決（九十六年度訴字第一四八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵緝字第一四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例自民國九十六年七月十六日施行，而該條例第五條規定『本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。』該規定係指於該條例於九十六年七月十六日施行前經通緝，而未於同年十二月三十一日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係於該條例施行後，始因逃匿而通緝者，即不適用上開條例第五條之規定（貴院八十一年度台非字第六七號判決參照）。查被告甲○○於九十五年十月六日某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪，係於中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年七月十六日施行後，始因傳拘未到而經原審於同年七月二十六日發布通緝，嗣被告於同年八月二十六日經警緝獲到案，此有通緝書、撤銷通緝書在卷可稽，是被告並無同條例第五條不得減刑規定之適用，而被告施用毒品之犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，依同條例第二條第一項第三款之規定應予減刑，原審徒以被告非自動到案，即不予減刑，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」係指九十六年七月十六日上開條例施行前經通緝，而未於同年十二月三十一日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係該條例施行後始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用。原判決認定被告於九十五年十月六日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因而依毒品危害防制條例第十條第一項及第二項論處罪刑確定。經核卷存資料，被告因逃匿，經原審法院於九十六年七月二十六日發布通緝，同年八月二十六日經警緝獲到案，有通緝書、高雄市政府警察局小港分局通緝案件移送書及撤銷通緝書可稽（見原審卷第三十二頁、第四十二頁、第七十三頁）。故被告係九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行以後，始經通緝，依首揭說明，並無同條例第五條不得減刑規定之適用。且被告施用毒品之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，復無同條例第三條所列不予減刑之情形，自應依同條例第二條第一項第三款規定減刑，方為適法。乃原判決疏未細察，遽以被告非自動到案，不得減刑為由，而未予減刑，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，依法予以減刑並定其應執行之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十四日
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