裁判字號：最高法院98年台上字第2426號民事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：返還房屋等
最高法院民事判決九十八年度台上字第二四二六號上訴人甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○共同訴訟代理人 郭士功 律師
周志安 律師被上訴人僑泰大樓管理委員會法定代理人己○○訴訟代理人 高進發 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日台灣高等法院第二審判決（九十八年度上字第二三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊管理之坐落台北市○○區○○段四小段八二五地號土地上建號1111即同市○○○路○段○○號一二樓之六如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ屋頂突出物一層，面積四十平方公尺暨編號Ｂ屋頂突出二層，面積八十九平方公尺建物（下稱系爭屋頂突出物）為僑泰大樓全體區分所有權人（下稱僑泰所有人）共有，上訴人未經伊或僑泰所有人同意，自民國八十六年十月間起，無權占用系爭屋頂突出物，並受有相當於租金之利益，以最近五年按每坪新台幣（下同）一千二百五十元計算，上訴人共應給付伊二百九十二萬五千元之損害金等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項及第一百八十五條規定，以先位聲明，求為命上訴人連帶將系爭屋頂突出物返還予伊，並連帶給付伊二百九十二萬五千元及自訴狀繕本送達翌日即九十七年四月二十五日起加計法定遲延利息，復以備位聲明，求為命上訴人連帶將系爭屋頂突出物返還予僑泰所有人，並連帶給付僑泰所有人同額損害金本息之判決。（被上訴人於第一審原僅請求上訴人將系爭屋頂突出物返還，並給付二百九十二萬五千元本息，迨至原審始為訴之追加及擴張聲明如上。又原審除改判命上訴人將系爭屋頂突出物返還被上訴人，及連帶給付被上訴人四十六萬八千三百元本息外，其餘部分判決被上訴人敗訴，該部分未據其聲明上訴。）上訴人則以：系爭屋頂突出物係僑泰所有人共有，被上訴人僅為公寓大廈管理委員會，不具實體法上之權利能力，不得請求伊等逕將該屋頂突出物返還。又訴外人 陳榮治 已依分管契約取得系爭屋頂突出物之專有使用權，上訴人甲○○輾轉受讓該專用權，再由甲○○同意其妹乙○○、母丙○○、二子丁○○、戊○○占有使用，被上訴人對伊等長期占用系爭屋頂突出物之事實未曾異議，亦可認默示同意伊等使用。另僑泰所有人會議業經決議將系爭屋頂突出物約由甲○○專用，被上訴人請求返還不當得利之範圍，應以伊等所受利益為度，而非以所受之損害為準等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判命上訴人將系爭屋頂突出物返還予被上訴人，及連帶給付被上訴人四十六萬八千三百元本息，無非以：本件被上訴人主張系爭屋頂突出物係僑泰所有人共有，及上訴人乃一家人共同居住占用系爭屋頂突出物之事實，為上訴人所不爭，固堪信為真實，惟兩造依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點為：㈠僑泰所有人間是否有將系爭屋頂突出物由甲○○管理使用之分管契約存在？㈡僑泰所有人是否決議將系爭屋頂突出物約定由甲○○專用？㈢上訴人應給付之不當得利（損害金）若干？查：①證人陳榮治係上訴人抗辯有權使用系爭屋頂突出物之原始占有人，利害關係人於第一審之證詞，已不足採，且證稱「慣例上都是歸十二樓的住戶使用．．『慣例』沒有經過每一住戶書面的同意」，堪認陳榮治與全體共有人間未有由其使用系爭屋頂突出物之分管契約。且僑泰所有人間並無實際劃定使用範圍，就各自占有管領部分，互相容忍，並有對他共有人使用、收益，各自占有土地，未予干涉之事實，各住戶對上訴人使用系爭屋頂突出物未異議，僅係單純沈默而未為制止，不得推定其已默示同意，而認上訴人有使用之正當權源，上訴人抗辯甲○○輾轉受讓系爭屋頂突出物之使用權，亦不可取。②查九十四年六月十日、九十五年六月四日僑泰所有人會議（下稱系爭九十四年、九十五年會議），因原定開會日期出席戶數及區分所有比例均未達法定三分之二以上比例而流會，並重新召開第二次會議，出席戶數分別係三
十、三十一，出席所有權比例為百分之三十五點二、百分之五十二點七，依公寓大廈管理條例第三十二條規定，已達開會法定人數及比例，因而開會、討論、決議，雖有會議紀錄可憑，但該二次會議紀錄應於會後十五日送達各區分所有權人並公告之，經各區分所有權人以書面表示反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例半數時，該決議始視為成立。上訴人就此並未舉證，尚難認該二次會議決議業已合法成立。況九十四年會議決議係採用「方案二13樓屋突部分每坪收取管理費100元，頂樓加蓋．．管理費每坪48元」，並未採用方案一「約定專用」，自難認該次會議已明確決議將系爭屋頂突出物約由上訴人專用。次查系爭屋頂突出物為全體區分所有權人共用部分，有建物登記簿可憑，九十五年會議決議係採「方案一13樓屋突部分每坪收補償費200元加管理費48元共計248元」，該次會議從案由、說明討論至決議，均無有關「系爭屋頂突出物約由上訴人專用」記載，且決議給付之「補償金」亦與約定專用後應給付「使用償金」不同，參以甲○○於九十六年七月一日寄予被上訴人之存證信函所載，益足認該次區分所有權人會議，並未依僑泰大樓公寓大廈規約第二條第二款及第十四條約定，決議將系爭屋頂突出物約由甲○○專用，並決議甲○○給付「使用償金」，否則，甲○○何庸對被上訴人寄發存證信函認該「補償費」決議係對其個人權益之損害？上訴人抗辯已依區分所有權人會議決議取得對系爭屋頂突出物之約定專用權，不足採信。③參酌土地法第一百零五條及第九十七條規定，上訴人應給付被上訴人自九十二年四月十五日起至九十七年四月十四日止五年之損害金計四十六萬八千三百元。從而，被上訴人先位請求上訴人返還系爭屋頂突出物，並連帶給付該金額損害金，即有理由，備位請求上訴人返還系爭屋頂突出物予僑泰所有人，無庸論述等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張之事實，究應適用何種法律？往往影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律，而對當事人產生突襲性裁判，法院除應令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦當令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。倘未踐行此項闡明之義務，使得各盡其攻擊防禦之能事，遽行採為判決之基礎，即與民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項及第二百九十六條之一第一項規定有違。是審判長為達成闡明之目的，必要時得與雙方當事人，就訴訟之法律關係為事實上及法律上之討論及提出問題，並向當事人發問或曉諭，令其為適當完全之辯論，俾法官藉公開其認為重要之法律觀點，促使當事人為必要之聲明、陳述或提出證據。查系爭九十四年、九十五年會議經僑泰所有人開會、討論、決議並作成紀錄，既為原審所確定之事實，且兩造對該二次會議之成立似未作何爭執，原審亦未將「該二次會議是否成立」列為協議簡化之爭點，另該二次會議紀錄依公寓大廈管理條例第三十四條第一項規定，應於會後十五日送達各區分所有權人並公告之，為一般公寓大廈管理委員會常態之事實。乃原審未依上揭意旨，向上訴人闡明該二次會議依同條例第三十二條規定所生之法律效果，並就法律觀點向其為發問或曉諭，令為適當完全之辯論，促使其為必要陳述或提出證據，竟以上訴人未就該二次會議合於同條例第三十二條第二項規定為舉證，該會議尚未成立為由，遽為其不利之論斷，已有未合。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。查上訴人就系爭屋頂突出物其有權占用一節，迭於事實審辯稱：僑泰大樓原始出賣人陳榮治曾將系爭屋頂突出物約由住戶 林英豪 專用， 林某 並於該大樓第二次會議說明（被證三），嗣林某將使用權移轉予陳榮治，陳於七十六年間將使用權移予 李陽明 （被證四），李再賣予王廖金桃（被證五），王賣予 陳徐金寶 （被證六），陳賣予 林郭淑真 ，再於八十六年十月九日出售予 陳宗諭 （被證七）後，伊等占住迄今，陳宗諭係自前手輾轉取得系爭屋頂突出物之合法使用權，不構成無權占有。且依陳榮治之證詞，足證僑泰大樓於落成後銷售予各區分所有人之際，業經分別與各買受人於買賣契約中，約定屋頂突出物由陳榮治專用，且陳榮治入住系爭屋頂突出物達六、七年，均無其他住戶表達反對之意，亦足認定有默示之分管契約存在。又伊等已依系爭九十四年會議「13樓屋突部分每坪收取管理費100元，頂樓加蓋．．管理費每坪48元」決議，及九十五年會議「13樓屋突部分每坪收補償費200元加管理費48元共計248元」決議，陸續按月繳納管理費及補償金（被證十二），伊等有使用之正當權源，否則豈會有管理費及補償金之約定及調整，並有伊等按月繳納該費用之事實各等語，並提出自九十五年六月份至九十七年三月份繳納該管理費及補償費之通知及單據為憑（分見一審卷二七～二九、六九～九七、二三四～二三六頁及原審卷六九～七一、一二九～一三一頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以各住戶對上訴人使用系爭屋頂突出物未異議，僅係單純沈默，不得推定其已默示同意由上訴人使用，並為其敗訴之判決，亦有可議。又系爭九十四年及九十五年會議既分別採「方案二13樓屋突部分每坪收取管理費100元，頂樓加蓋．．管理費每坪48元」及「方案一13樓屋突部分每坪收補償費200元加管理費48元共計248元」而為決議，倘上訴人確依該管理費及補償費額數繳交被上訴人非屬虛妄，則能否逕以該二次會議無明確記載系爭屋頂突出物約由上訴人專用，或該決議由上訴人按月繳交之補償金，殊與約定專用後應給付之「使用償金」不同，進而認上訴人無權占用系爭屋頂突出物，尤非無再進一步推求之必要。再按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴之停止條件。本件先位聲明之上訴既有理由，即勿庸另就備位聲明部分為審究，爰將該先、備位聲明併予廢棄發回。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年十二月二十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官張宗權本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月六日
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