裁判字號：臺灣高等法院102年上更(二)字第46號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第46號上訴人即被告 陳信維 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院99年度訴字第3592號，中華民國100年3月8日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第22266號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表四陳信維部分撤銷。
陳信維共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，應與 黃啟華 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與黃啟華之財產連帶抵償之；。扣案之黑色SONYERICSSON廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、陳信維曾於民國96年間，因恐嚇等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑七月、七月，應執行有期徒刑十月，緩刑四年確定（緩刑期間自96年5月29日起至100年5月28日止）。詎陳信維於緩刑期間，猶不知悔改，與黃啟華（已經判刑確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，適於99年7月4日中午12時許，李 瑞鎮 （已經判刑確定）以其使用之0000000000號行動電話撥打黃啟華使用之門號0000000000號行動電話（搭配黑色SONYERICSSON廠牌行動電話），於電話中表示欲向黃啟華購買重約0.5公克之甲基安非他命一包，因黃啟華手上沒有甲基安非他命，隨即以其使用之前開行動電話撥打陳信維所有之門號0000000000號行動電話（話機與內含之SIM卡均經丟棄而滅失），詢問陳信維處是否有甲基安非他命可以交貨，陳信維表示有貨後，黃啟華即轉知 李瑞鎮 欲購買甲基安非他命0.5公克之事，陳信維即與黃啟華基於共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡與行為分擔，由陳信維出面前往李瑞鎮位於新北市○○區○○街○○○巷之住處，交付重約0.5公克之甲基安非他命一包予李瑞鎮，並向其收取新臺幣（下同）1000元。嗣為警監聽黃啟華、陳信維所使用之前開行動電話而查悉上情，於99年
8月10日下午4時45分許，在新北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓查獲陳信維，扣得其所有而供己施用之甲基安非他命一包等物（其所涉施用毒品部分，業經檢察官另案處理）。
二、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官及上訴人即被告陳信維之指定選任辯護人（被告經合法傳喚未到庭），於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院更㈡卷第155頁至第157頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：上訴人即被告陳信維經本院合法傳喚而未到庭，惟其於本院前審時固不否認有交付甲基安非他命予李瑞鎮之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我交付甲基安非他命給李瑞鎮，並沒有獲利，我只是轉讓毒品給李瑞鎮等語。惟查：
（一）同案被告黃啟華於偵查中即供稱其確實有幫陳信維與李瑞鎮二人牽線，讓陳信維拿甲基安非他命給李瑞鎮（見偵查卷第196頁），其於本院本次審理時，並再次以證人身分具結證稱：我在99年7月4日曾經與李瑞鎮的0000000000電話通話，當時是李瑞鎮要向我買毒品，但我身上沒有毒品，我就打電話給陳信維，因為我平常就有跟陳信維在互相調借毒品，我有跟李瑞鎮講好數量、價錢，我再告訴陳信維，讓陳信維去交貨給李瑞鎮等語（見本院卷第153頁反面至第154頁反面）。證人即同案被告黃啟華所述，核與被告先前供認：「（問：〈提示0000000000門號與0000000000門號於99年7月4日11時16分之通話譯文〉這是什麼意思？）這是黃啟華向我借安非他命。」、「（問：為何要叫你拿給瑞鎮？）因為瑞鎮沒有安非他命，所以黃啟華向我借來給瑞鎮，並且叫我拿給瑞鎮」等語（見偵查卷第20
1頁）相符，可見被告之所以會交付甲基安非他命予李瑞鎮，確實係證人黃啟華與其聯絡後，二人達成共同交付甲基安非他命予李瑞鎮之合意所為。
（二）而證人李瑞鎮於偵查中亦於具結後證稱：「（問：〈提示0000000000門號與0000000000門號於99年7月4日11時06分之通話譯文〉這是什麼意思？）我要向黃啟華拿安非他命，就是跟黃啟華買。」、「（問：這次你買多少？）加上我之前所欠的，我總共這次付給黃啟華2萬元，之前有向黃啟華過毒品還未付錢，也有向黃啟華借現金，所以連同這次買安非他命的費用，一起付2萬元給黃啟華結清。」、「（問：這次安非他命的量多少？）就是八一的量，但是後來又改成0.5公克，就是半個，因為沒那麼多錢。」、「（問：那為何半個要2萬元？）就是加之前欠他的錢。」、「（問：這次是何人拿安非他命給你的？）阿 維仔 。」等語（見偵查卷第205頁）；並於原審審理時證稱：
「（問：0.5公克2萬元？）沒有，原本是要跟黃啟華拿八一，八一是2萬，結果沒有到八一，就跟他改半個。」、「（問：譯文裡面提到『等一下維仔到了，你再跟他喊就好了』，是接下來可以再向陳信維議價的意思嗎？）可是我沒有跟他喊。」、「（問：『喊』的意思，是指議價嗎？）應該是吧。」、「（問：『東西』指的就是安非他命？）是。」、「（問：黃啟華有跟你說，東西是從陳信維那裡來的貨？）對。」、「（問：『黃啟華是向他調支援的』，係指何意？）黃啟華現在身邊沒有安非他命，所以向陳信維調安非他命來賣給我。」等語（見原審卷㈠第199頁至第200頁）。證人李瑞鎮所述，亦確與被告及證人即同案被告黃啟華前開所述互核大致相符，且由證人李瑞鎮之上開證言「連同這次買安非他命的費用，一起付2萬元給黃啟華結清」等語可知，證人李瑞鎮確實已經給付該次交易0.5公克甲基安非他命之價金1000元予被告無誤。
（三）再者，由同案被告黃啟華所持有之門號0000000000號與證人李瑞鎮持有之門號0000000000號行動電話間，於99年7月4日11時6分、11時16分、11時21分、11時27分，及同案被告黃啟華以所持有之上開門號與被告持有之門號0000000000號行動電話於同日11時08分、11時16分、11時27分，分別有下列交叉之通話內容：
⑴99年7月4日11時6分，由李瑞鎮撥打予黃啟華─「李瑞鎮：81啦。
黃啟華：81？男生的喔？李瑞鎮：嘿啊。
黃啟華：你在哪？李瑞鎮：我在家，我現在過去你那。
黃啟華：我現不在家，我等一下叫【維仔】拿過去給你。
李瑞鎮：好。」⑵99年7月4日11時8分，由黃啟華撥打給被告─「黃啟華：你等一下弄個81拿過去給瑞鎮。
陳信維：拿去給瑞鎮？好。
黃啟華：現在喔。
陳信維：現在馬上拿過去喔？黃啟華：你在哪？陳信維：我現在家。
黃啟華：你現在先拿過去給他，他要拿給別人了。
陳信維：是要拿到足重嗎？黃啟華：拿到足，他的要拿到足重。
陳信維：好，我知道。」⑶99年7月4日11時16分，由李瑞鎮撥打給黃啟華─「黃啟華：我已經叫維仔拿過去了。
李瑞鎮：沒有啦，有半個嗎？黃啟華：有啦。
李瑞鎮：這樣拿半個。
黃啟華：拿半個嗎？半個你給他報多少○○○鎮○○○○○道，半個要多少？黃啟華：你先看他那邊報的價錢多少？我先打電話給維仔講一下。
李瑞鎮：你先開個價給我知道，我再看他報啊。
黃啟華：應該最少要2萬啦。
李瑞鎮：好。」⑷99年7月4日11時16分，由黃啟華撥打給被告─「黃啟華：喂，一半。
陳信維：一半？黃啟華：你那邊有嗎？陳信維：有，我這邊有。
黃啟華：好，拿去給瑞鎮。
陳信維：拿去給瑞鎮？一半？黃啟華：嘿，那81仔就不用了。
陳信維：喔，了解。
黃啟華：你現在可以先過去了。
陳信維：我現在要到哪給他？黃啟華：他家。
陳信維：好，我知道。」⑸99年7月4日11時21分許，由李瑞鎮撥打給黃啟華─「李瑞鎮：半個2萬好。
黃啟華：2萬好喔，現在馬上過去嗎？李瑞鎮：嘿，【0.5我要賺的、收的】。
黃啟華：那沒關係，等一下維仔到了你跟他喊就好了。
李瑞鎮：那是維仔的喔？黃啟華：我叫維仔拿過去的。
李瑞鎮：那是你的，東西可以嗎？黃啟華：OK的啦。
李瑞鎮：那是維仔還是你的，你的我比較放心。
黃啟華：那是維仔那邊的線，我跟他調支援的啦。
李瑞鎮：你有用過嗎？黃啟華：我有用過，還有效。
李瑞鎮：這一次如果成，就變成固定的。
黃啟華：我知道，如果不行也是可以換的。
李瑞鎮：我叫我朋友牽這條線，這條現在牽過來了。黃啟華：如果不行的話，要換叫他來回來換就好了，如果吃不合的話。
李瑞鎮：好。」⑹99年7月4日11時27分，由被告撥打給黃啟華─「陳信維：我到了，他人呢？黃啟華：我打給他。
陳信維：好。」⑺99年7月4日11時27分，由黃啟華撥打給李瑞鎮─「黃啟華：維仔到了。
李瑞鎮：喔。」有上開通訊監察錄音譯文在卷可佐（見偵查卷第128頁至第130頁，第174頁至第176頁），由前揭通訊監察錄音譯文之內容清楚可見其過程確與證人黃啟華、李瑞鎮之證述及被告之供述吻合；復參酌被告偵查中經檢察官聲請羈押後，於原審訊問時雖否認販賣，惟曾當庭供稱：我有幫黃啟華送毒品甲基安非他命給要買毒品的人，是李瑞鎮要跟黃啟華借甲基安非他命，然後由我送過去等語（見原審聲羈卷第7頁），由此益徵被告於上揭時地確有於接到同案被告黃啟華電話通知後，即起意與同案被告黃啟華共同販賣甲基安非他命予證人李瑞鎮，其間並將甲基安非他命之重量改為0.5公克，被告並隨即送貨至證人李瑞鎮住處並向其收取價金之事實。
（四）依上開通訊監察錄音譯文及證人李瑞鎮於偵查中所稱：半個（即0.5公克）2萬元是加上之前欠黃啟華的款項等語，證人黃啟華則稱：八一即2萬元的交易後來沒有了，李瑞鎮只有要0.5公克，我就叫陳信維送0.5公克等語，由此固無從查悉被告與同案被告黃啟華此次販售甲基安非他命予李瑞鎮所得之確切金額為何，惟參酌同案被告黃啟華於原審中曾供述甲基安非他命0.5公克約1000元（見原審卷第
208頁反面），自僅能認定被告與同案被告黃啟華此次販售甲基安非他命予李瑞鎮所得之價金為1000元。又證人李瑞鎮於偵查中所為前揭「一起付給黃啟華結清」之證言，足見本次買賣雙方確實分別收到甲基安非他命及該1000元之對價，同案被告黃啟華於本院作證時辯稱：未收到金錢對價、交易未成功云云（見本院更㈡卷第154頁反面），尚不足採。
（五）被告於本院前審時雖以交付予李瑞鎮係轉讓毒品云云置辯，惟綜觀上開通訊監察錄音譯文中，證人李瑞鎮尚向同案被告黃啟華表示「嘿，0.5我要賺的、收的」，同案被告黃啟華旋表示「那沒關係，等一下維仔到了你跟他喊就好了」等語，顯示雙方確已涉及到價金多寡之議價，而非單純之無償轉讓。況證人即同案被告黃啟華就此部分，亦於本院審理時證稱：李瑞鎮是要購買毒品，因為我身上沒有貨，我才打給陳信維，我是陳信維幫跟李瑞鎮牽線等語，已如前述，可見被告與同案被告黃啟華間確有販賣甲基安非他命予李瑞鎮之事實，而非僅係轉讓毒品。此外，尚有被告黃啟華供販賣甲基安非他命犯行所用之黑色SONYERICSSON廠牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）扣案可資佐證，被告所辯無非係避重就輕之詞，不足採信。本件事證已臻明確，其犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與同案被告黃啟華（已判刑確定），就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）又被告所為販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且所販賣甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，且係因黃啟華來電始起意與黃啟華共同販賣，是觀之被告之犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，而其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所規定之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有情堪憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯之販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審就原判決關於附表四陳信維部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠就通訊監察譯文之製作性質觀察，其所記載之內容，乃係具有個案性質之文書，不具所謂於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，亦即並不合於所謂例行性之原則，故並非刑事訴訟法第15
9條之4第1款之特信性文書，原判決認本案之通訊監察譯文係公務員於可信之特別情況下所製作之文書，而援引刑事訴訟法第159條之4第1款資為認定該等譯文具有證據能力之依據，尚有未洽；㈡原審認本次交易甲基安非他命之價金為2萬元，亦有違誤。被告上訴否認販賣，雖無理由，惟原判決就此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告正值青壯之年，偶與黃啟華從事販賣甲基安非他命之行為，對社會治安雖造成危害，然李瑞鎮原本找尋之毒品上源並非被告，係因黃啟華之故，被告始會與李瑞鎮完成交易，兼衡被告之素行、犯罪動機、販賣甲基安非他命之次數為一次、所得價金為1000元等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈡決議可資參照）；次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（詳最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨）。
查：被告共同販賣第二級毒品犯行所得之價金1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪名之主文項下諭知與黃啟華連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。
（二）扣案之黑色SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），係同案被告黃啟華所有，與被告共同犯販賣第二級毒品犯行所用之物，業據同案被告黃啟華供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又因上開物品為特定之物，且業已扣案，無重複執行沒收之疑慮，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號判決意旨參照）。
（三）其餘於本案中所查獲被告及同案被告黃啟華、 孫和鋒 時所另扣案之物，均核與被告上開犯行無關，自皆無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本件爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國102年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。