裁判字號：最高法院101年台上字第3933號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九三三號上訴人 黃啟華
孫和鋒 上列一人選任辯護人 景玉鳳 律師
陳家良 律師上訴人 陳信維 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○路○○○號2樓（中山區戶政事務所）居新北市○○區○○街○○○巷○弄○號3樓 李瑞明 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住新北市○○區○○○路○○○巷○○號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十日第二審判決（一００年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二二二六六、二九八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃啟華、孫和鋒共同犯其附表二編號⒉部分及黃啟華、陳信維共同犯其附表三部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：原判決撤銷第一審關於上訴人黃啟華、孫和鋒共同犯如其附表（下稱附表）二編號⒉部分及黃啟華、上訴人陳信維共同犯附表三部分之科刑判決，改判仍論處黃啟華、孫和鋒共同販賣第二級毒品罪刑及黃啟華、陳信維共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂所載理由矛盾，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。原判決事實㈡認定黃啟華、孫和鋒共同以營利犯意，於附表二編號⒉所示時間、地點，由黃啟華與 李清麗 約妥買賣交易後，指示孫和鋒將第二級毒品安非他命若干交付予李清麗，李清麗並當場交付孫和鋒新台幣（下同）二千元（見原判決第三頁㈡）；其附表二編號⒉販賣金額欄卻記載一千元，理由中亦說明通訊監察譯文顯示李清麗係以一千元與黃啟華交易，依罪疑惟輕，應以通訊監察譯文所示一千元之價格成交較為可採（見原判決第十六頁倒數第六行以下），並於主文諭知沒收犯罪所得一千元。其毒品交易金額究竟係二千元或一千元？事實間及事實與主文、理由有矛盾之違法。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。上開事實係認定由黃啟華與李清麗談妥毒品交易後，再指示孫和鋒交付安非他命予李清麗，李清麗並當場交付孫和鋒價金二千元；其理由說明採用李清麗於原審所證稱「（你跟黃啟華買過幾次？）兩、三次。」及黃啟華於第一審證稱「（十五時十九分這通，是什麼意思？）就是孫和鋒到了，然後我就下（樓）去，原本是我家裡有人，本來我要請他幫我拿東西給別人，後來我家裡的人走了，我就叫他直接載我過去」（見原判決第十五頁第十至十一行、第十五至十八行）等語。所證述如無訛，李清麗係向黃啟華購買毒品，原先黃啟華固有請孫和鋒送貨之意，但最後是由孫和鋒載黃啟華過去交貨，而非由孫和鋒單獨負責交貨、取款，原判決認定由孫和鋒送貨及收錢已與上揭證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤；而稽之李清麗於第一審證稱：「(請再次確認，七月二十四日當天，你是否有去三和國中？）有」、「（當天有無見到黃啟華？）有。就是當時我麻煩他、拜託他，那時候因為我在提藥，然後我拜託黃啟華帶我去他朋友那邊拿東西這樣子」、「（是否認識被告孫和鋒？）我不認識」、「（是否見過被告孫和鋒？）沒有」（見第一審卷一第一九三至一九四頁），於原審中證稱：「（哪些是事實？）我拜託黃啟華幫我拿安非他命，他帶我去他朋友那裡去拿」、「（黃啟華有無叫其他人拿過安非他命送來給你？沒有」、「（在場這四位被告，你見過哪些人？）只認識黃啟華」（見原審卷第一四六頁背面、第一四七頁背面）。如可採信，此次毒品交易究係黃啟華本人交付毒品予李清麗？抑或黃啟華帶李清麗去朋友那邊購買安非他命？即有疑義，此攸關孫和鋒之犯罪行為，原判決未予釐清，遽為判決，亦嫌速斷。㈢被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，是除有傳喚不能或捨棄傳喚等情形外，均應於審判中傳喚到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則仍不得作為判斷之依據。原判決認定陳信維共同販賣安非他命係採用黃啟華於偵查中以被告身分所為陳述（見原判決第十七頁倒數第六至七行）。陳信維於原審準備程序中已表明待證事實而聲請詰問黃啟華（見原審卷第九十二頁背面），審判中亦未表明捨棄對黃啟華之詰問權，原審竟未於審判中以證人身分傳喚黃啟華予以調查，使陳信維或其辯護人有行使反對詰問權之機會，自有未合。㈣原判決事實㈢認定黃啟華、陳信維共同於附表三之時間、地點，由黃啟華與 李瑞鎮 約妥安非他命交易後，指示陳信維前往交付安非他命０．五公克予李瑞鎮，李瑞鎮並交付二萬元予陳信維，扣除之前欠款後，該次購買價金為一千元；其理由中說明「依證人李瑞鎮於偵查中所稱：半個（即０．五公克）二萬元是加上之前欠黃啟華的款項等語，固無從查悉被告黃啟華、陳信維此次販售 甲基 安非他命予李瑞鎮所得之確切金額為何，惟參酌被告黃啟華於原審中曾供述甲基安非他命０．五公克約一千元（見第一審卷一第二０八頁背面），自僅能認定被告黃啟華、陳信維此次販售甲基安非他命予李瑞鎮所得之價金為一千元」（見原判決第二十一頁第十七行至二十三行）。然其所謂參酌之被告黃啟華第一審之供述，稽之卷內黃啟華該次陳述：「（ 王信瑜 向你拿毒品是否都有拿錢給你？）沒有每一次都拿錢給我，也有的時候是我請他的」、「（你都沒有拿王信瑜錢還是你是算他成本價？」、「就算他成本價而已」、「（算他多少錢？）平均大概二千元」、「（二千元的數量多少？）要看情形，大概一公克多、一公克左右」、「（那如果是０．五公克的話，是否就是一千元？）差不多」（見第一審卷一第二０八頁背面），如果無訛，係基於調查另販賣毒品予王信瑜之事實而為問答，是否可據為販賣予李瑞鎮價格認定之依據，已非無疑；況黃啟華第一審另證稱「（你有販賣安非他命０．五公克給王信瑜，如果照你剛才所述，安非他命的成本價是多少？）五百或一千，不一定」（見同上卷第二０九頁正面），且依原判決所認定附表一編號⒈及附表四編號⒉之販賣價格，同樣０．五公克安非他命之計算亦非可認係一千元，原判決未調查李瑞鎮於偵查中所稱「半個（即０．五公克）二萬元是加上之前欠黃啟華的款項」，其中所稱之前欠款究竟多少，逕扣除一萬九千元，而認此次販賣價金為一千元，亦嫌速斷。黃啟華、孫和鋒、陳信維上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定黃啟華、孫和鋒、李瑞明有附表一、附表二編號⒈、附表四所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已詳敘所憑之證據及其認定之理由。因認黃啟華、孫和鋒、李瑞明犯行明確，而撤銷第一審關於黃啟華犯附表一、附表二編號⒈、附表四部分及孫和鋒犯附表二編號⒈部分、李瑞明犯附表四部分之科刑判決，改判仍論處黃啟華販賣第二級毒品二罪刑、共同販賣第二級毒品三罪刑及孫和鋒共同販賣第二級毒品罪刑、李瑞明共同販賣第二級毒品二罪刑（以上均處有期徒刑），駁回其等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。黃啟華上訴意旨略以：㈠其於審理中均已供承檢察官之起訴事實，雖否認構成販賣第二級毒品犯行，應符合自白，故伊於偵審中均自白，原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，自有違法。㈡本案並無證據足認黃啟華與購毒者間有販賣之營利意圖，應僅構成轉讓犯行。孫和鋒上訴意旨略以：㈠伊固受黃啟華之託交付毒品予「小寶」，然並無營利意圖，亦無因此獲利，主觀上僅有轉讓犯意，原判決認構成共同販賣毒品，適用法則自有違法。㈡第一審以伊販賣第二級毒品量處有期徒刑三年七月，係伊為自己利益不服上訴，檢察官則未上訴，詎原審竟改判諭知七年較高之刑度，有違不利益變更禁止原則。李瑞明上訴意旨略以：伊於偵查、第一審中均已供承交毒、收款事實，雖否認有販賣毒犯行，應仍符合自白要件，而有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑黃啟華之部分供述，證人孫和鋒、李清麗、王信瑜之證詞，佐以相關通訊監察譯文等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，勾稽判斷，於理由內論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認有營利意圖販毒之辯解，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決已詳為敘明販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，實難究其原委，而毒品之非法交易向為政府查禁且重罰，倘非有利可圖，衡諸常情絕無可能甘冒高度風險而為之，黃啟華、孫和鋒、李瑞明與交易對象均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品或無償調借之理，因而認定其等分別販入第二級毒品安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，其理由說明與經驗法則、論理法則並無違背，不能指為違法。毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白應減輕其刑之規定，所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。又販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合。原判決理由均已說明黃啟華、李瑞明偵審中均辯稱毒品之交付係合資購買，或無償借給使用，並無營利意圖，均否認有販賣毒品犯行，而未就販賣之營利對價為坦承，故未予適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以黃啟華、李瑞明減刑，於法並無不合。刑事訴訟法第三百七十條所謂不利益變更禁止原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（第一審）判決之刑。但因原判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件關於孫和鋒所犯附表二編號１部分，雖經第一審適用刑法第五十九條規定酌減其刑，然既經上訴，原審審理結果，於理由中並敘明第一審適用刑法第五十九條減刑為不當，而未予依該條減刑（見原判決第三十二頁第一至四行），自不受刑事訴訟法第三百七十條之拘束，量處較第一審為重之刑度並無違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件黃啟華因轉讓禁藥案件，不服原審判決，於民國一００年十月三十一日提起上訴，於同年十一月九日補具上訴理由狀，就附表五之轉讓禁藥部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分上訴自非合法，應一併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月一日
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