裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國107年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第853號上訴人即被告 林進傑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度審訴字第1806號，中華民國107年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第5834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林進傑基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國106年5月26日凌晨1時許，在桃園市○○區○○○街○○號5樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤並吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月27日上午9時許，在新竹縣竹北市○○街與華興街街口，因另案通緝為警緝獲，並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒字第4431號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第4935號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經原審法院以89年度毒聲字第374號裁定停止戒治，且於89年2月18日停止戒治出所，並付保護管束，迄至89年8月25日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第502號為不起訴處分確定。於91年間（即前開強制戒治執行完畢後
5年內）再因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1780號判決判處有期徒刑8月確定。復於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1587號判決判處有期徒刑11月確定，再經原審法院以99年度聲減字第12號裁定減為有期徒刑5月又15日確定；再於100年間另因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1507號判決分別判處有期徒刑11月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定；於同年間又因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴緝字第
9號判決分別判處有期徒刑11月、9月，並定應執行有期徒刑1年6月確定；再於同年間復因施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴緝字第24號判決分別判處有期徒刑11月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
二、證據能力：檢察官於本院審判程序中對本案之非供述證據均表示無意見，被告於本院審理時經合法傳喚，未到庭陳述意見，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依刑事訴訟法關於證據章規定，認本案相關非供述證據，有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告林進傑經合法傳喚無正當理由不到庭陳述。而上揭犯罪事實，業經被告前迭於偵查中（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第5834號卷〈下稱桃檢106毒偵58
34卷〉第22頁）、原審審理中（見原審卷第36頁）坦承不諱。其經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/6/21，報告編號：UU/2017/00000000）、新竹縣政府警察局竹北分局採尿同意書、毒品人口到場採尿名冊附卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署106年度毒偵字第1442號卷〈下稱竹檢106毒偵1442卷〉第7、8頁），足見被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告林進傑所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前於94年間因①施用毒品案件，經原審法院以94年度訴
字第1587號判決判處有期徒刑11月確定，再經原審法院以99年度聲減字第12號裁定減為有期徒刑5月又15日確定；於同年間次因強盜等案件，經原審法院以94年度訴字第1996號判決分別判處有期徒刑5年2月（②案）、1年6月、3月（上開2罪為③案），③案因未上訴而確定，②案上訴後，經本院以95年度上訴字第320號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以95年度台上字第3481號判決上訴駁回確定，上開③案再經本院以96年度聲減字第1773號裁定各減其宣告刑2分之1，減刑後之①③案與不得減刑之②案再經本院以99年度聲字第1672號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定（下稱「應執行刑A」），經入監執行後，於99年12月31日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑6月又28日。又於100年間另因④施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1507號判決分別判處有期徒刑11月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定；再於同年間次因⑤施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴緝字第9號判決分別判處有期徒刑11月、9月，並定應執行有期徒刑1年6月確定；復於同年間復因⑥施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴緝字第24號判決分別判處有期徒刑11月（共2罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定；又於同年間又因⑦竊盜案件，經原審法院以101年度審易緝字第27號判決判處有期徒刑7月確定，上開④至⑦案再經原審法院以101年度聲字第2916號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱「應執行刑B」），「應執行刑A」殘刑（徒刑執行期間為101年1月18日至101年8月14日）與「應執行刑B」（徒刑執行期間為101年8月15日至106年2月14日）入監接續執行後，於105年1月27日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，應執行刑A業於假釋前之101年8月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，及經法院判處罪刑，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑11月以示懲儆。
原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告具狀提起上訴，理由略以：被告係在警察給予不斷壓力，口出惡言，迫使被告無奈接受採尿，員警採尿違背程序正義，採尿鑑驗結果不得作為證據云云。惟查：
㈠經本院於審理期日勘驗有關被告於106年5月27日警詢中接受採尿過程之錄音光碟，勘驗結果：
「檔名：00000000000000A500000_000000.mov時間：00：03
：12~00：04：10地點：新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所勘驗內容：
00：03：12~00：04：10警：是否知道被通緝？為何沒有到案？通緝期間居住何處？被告：我不知道被通緝，因為沒有收到通知，我都住桃園。警：本日106年5月27日上午11時許，於本所所採之尿液是
否為你本人所有？被告：是。
警：警方提供二個乾淨的空瓶供你排放尿液，該二瓶尿液是
否你親自排放、封籤、捺印之動作？被告：正確。
勘驗結果：被告並無被警察脅迫、利誘情形，且筆錄是按照警察詢問，而被告是基於自由意志下所回答，且可以聽到警察在打筆錄敲擊鍵盤的聲音。」有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第86頁正、背面）。足見並無被告所稱員警有何違背法定程序對被告採尿之情。
㈡佐以被告於偵查中及原審審理時，就詢問其對於採尿過程有
無意見？被告均答稱對採尿過程無意見，有各該筆錄在卷可按（見桃檢106毒偵5834卷第21-22頁、原審卷第35頁背面）。此益徵被告上訴意旨辯稱：遭員警以違法方式採尿云云，與事實不符，否則被告焉會迭於偵查中及原審審理時均表示對採尿過程無意見。
㈢綜上，被告上訴意旨所稱顯係事後諉責之詞，實無足採，上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜勳中華民國107年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。