裁判字號：最高法院98年台上字第958號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九五八號上訴人甲○○選任辯護人 施習盛 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第三七四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決只採證人蔡○琴於偵查中對上訴人不利之供述，對於蔡○琴在警詢中有利於上訴人之供述不採又未說明理由，原判決有判決不備理由之違法。㈡本件案發時間原判決認定是民國九十二年二月到六月間，但為何遲至九十三年九月才提起告訴？況若上訴人有對Ａ男（000年0月0日生、名籍在卷）、Ｂ男（000年0月0日生、名籍在卷）為妨害性自主之情，則為何Ａ男、Ｂ男在九十二年六月到九十三年間仍繼續到上訴人住處？顯然違背常情常理。但原判決對此有利於上訴人之事證不採，又未說明理由，有判決不備理由之違法。㈢證人蔡○琴、蔡○○（名籍在卷）之證詞，僅能證明上訴人有脫Ａ男、Ｂ男的褲子，但均未親見犯罪事實，原判決違背無罪推定原則。㈣上訴人於原審曾聲請傳喚證人 張繼明 、戴建聖，以證明上訴人並無同性戀，但原審不採。上訴人曾聲請自願接受測謊，原審亦不採，上訴人對行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）的精神鑑定報告表示該鑑定不公正，要求重新鑑定，原審也不採。原審有調查職責未盡之違法。㈤證人蔡○琴在原審交互詰問之內容，承認上訴人與Ｃ男（名籍在卷）有私人恩怨。該糾紛是在九十三年六月間，距離提出告訴之時間才三個月。本件可能是因為糾紛恩怨而提起告訴。原判決之認定顯然違背日常生活經驗法則，並有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人即被害人Ａ男、Ｂ男不利於上訴人之指證、證人蔡○琴、蔡○○不利於上訴人之部分證言，Ａ男、Ｂ男之年籍資料、台北榮民總醫院九十四年七月七日精神鑑定報告書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人連續對十四歲以下之男童以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑叁年陸月），並依法諭知應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件猥褻行為之犯行，辯稱：是在玩的過程中有不小心拉下Ａ男與Ｂ男的褲子，但只是把褲子脫到膝蓋的地方，並沒有整件脫下來，沒有用手摸Ａ男下體之行為，也沒有踩Ｂ男之下體及用橡皮筋綁其下體。縱然有用橡皮筋綁其下體，亦僅是單純嚇阻、糾正Ｂ男躺在地上看電視之行為，或是在玩鬧中所為之舉動，縱有過當之情形，仍與猥褻之主觀構成要件不符，不構成犯罪云云。經綜合調查證據之結果，以原判決事實欄所記載之犯罪事實，業經證人即被害人Ａ男與Ｂ男分別於偵查及第一審證述明確，Ａ男就上訴人對其所為之不尋常舉動，前後所證情節方式均相一致，時間亦可大約限定在Ａ男四年級下學期之附近，可見其所言屬實，並非憑空杜撰之誣陷虛詞。又Ｂ男就上訴人對其所為之不尋常舉動，所述情節方式亦均相一致，時間亦可大約限定在Ｂ男三年級至四年級之間，而與Ａ男所述之時間、情節互核相符，可見其所言亦屬真實。再證人蔡○琴曾為上訴人之同居人，衡情應無設詞誣陷上訴人之可能，且證人蔡○琴與蔡○○證述上訴人不顧Ａ男與Ｂ男的反對，仍然脫下其等褲子且未馬上返還，而蔡○琴親見Ａ男、Ｂ男被上訴人脫掉褲子後掙扎及哭叫等情，核與Ａ男、Ｂ男證述之情節完全相符，益見Ａ男與Ｂ男於偵查中及第一審所言，係屬真實而可採信。另上訴人辯稱其於九十一年至九十二年間因車禍受傷，根本無法奔跑，故不可能在追逐遊戲中脫下Ａ男與Ｂ男之褲子云云。雖第一審向財團法人振興復健醫學中心函詢之結果認「被告於九十年五月十七日至該院初診，主訴手術後膝關節僵硬，於九十二年十月十六日因膝關節仍僵硬住院，於九十二年十月十七日拔除鋼釘及行關節鬆動術治療，治療期間其活動不便，應不適合跑步。」（見第一審卷㈠第三七頁），然上開函詢之內容僅提及上訴人之膝關節僵硬，不適合跑步，並未表示上訴人就日常生活之行走、移動，有何困難之情形，而本案發生之地點既在上訴人住處之客廳，其空間範圍並非寬闊，故Ａ男與Ｂ男在此所謂之追逐或玩耍，自非快速移動之奔跑行為；再參酌Ａ男、Ｂ男與上訴人之年齡相距甚遠，故其等之身形大小自亦懸殊，是衡情上訴人僅依其成年人之體形，即可輕易追到或抓住Ａ男與Ｂ男。況且，上訴人自承其在遊戲中曾經有脫Ａ男與Ｂ男之褲子二次之情（見偵查卷第八二頁、第一審卷㈠第二二頁），且證人蔡○琴與蔡○○亦證稱Ａ男與Ｂ男雖有反抗，但上訴人仍然將其等之褲子脫下，可見上訴人膝關節僵硬之症狀，並不影響其違反Ａ男與Ｂ男意願，而將其等褲子脫下之能力。上訴人雖又辯稱本案係因Ｃ男有酒後駕車之行為，Ｃ男經警查獲後央求上訴人協助繳納罰金，但遭上訴人拒絕，Ｃ男始挾怨報復云云。然查：Ｃ男酒後駕車之行為，發生於000年0月00日，有台北市政府警察局舉發交通違規移置保管車輛收據及限期領回通知單一張附卷可查（見第一審卷㈠第三二頁）；而本案被害人Ａ男與Ｂ男初次至警局製作筆錄之時間，則係九十三年九月十五日，有渠等之警詢筆錄在卷為憑；是Ｃ男酒後駕車之時間，與Ａ男及Ｂ男至警局告發之時間，兩者已相距將近三個月，衡情Ｃ男顯不可能因為如此輕微之違法案件，在事發三個月後，甘冒誣告罪責之風險，要求自己之兒子Ａ男與Ｂ男至警局誣告上訴人；且證人蔡○琴於原審亦證稱：上訴人與Ｃ男並沒有什麼仇恨，因上訴人無法貸款，用Ｃ男名義貸款，Ｃ男酒駕要向上訴人借錢，上訴人不願意等語，以Ｃ男尚同意以自己名義為上訴人貸款之情，豈會因向上訴人借款付酒駕之少許罰款未果而挾怨報復，是證人蔡○琴於警詢證稱本案是上訴人與Ｃ男私人恩怨所產生等語及上訴人上開辯解，均不足採。至上訴人雖辯稱縱使其有脫掉Ａ男與Ｂ男褲子、用橡皮筋綁Ｂ男生殖器等行為，亦僅是處罰或玩耍之行為，而無猥褻之犯意云云。但Ｂ男於第一審明確證稱其遭上訴人橡皮筋綁其生殖器之前，係在看電視，並未做錯事；且Ａ男亦證稱上訴人除脫下其褲子外，還有用手摸其生殖器，並將褲子藏起來不還給其等；是上訴人之舉動顯然已與單純處罰或玩耍之性質不同，所辯無猥褻之意云云，顯與事理不符，不足採信。至於Ｂ男雖稱上訴人用腳踩其下體之前，有叫其要坐好看電視等語。但大人管教或處罰小孩之方式，容有多種，或以嚴詞訓斥、打手掌心、打屁股、罰站等方式為之，參酌上訴人並非在訓斥Ｂ男時，偶一碰觸Ｂ男之生殖器，而係在與Ａ男、Ｂ男相處之長時間內，先行支開蔡○○後，再不時利用各種機會脫掉其等之褲子、用手摸Ａ男之生殖器、用橡皮筋綁Ｂ男之生殖器或用腳踩Ｂ男之生殖器，且在Ａ男與Ｂ男表示不同意及厭惡之情況下，仍然繼續為上開行為；足認上訴人並非偶然、不經意地碰觸到Ａ男與Ｂ男之生殖器，而係刻意藉由碰觸及持續相當時間觀覽其等僅著內褲之狀態之方式，以興奮或滿足自己之性慾，其有猥褻之犯行無誤。原判決已分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。另公訴意旨以：上訴人明知Ｂ男係未滿十四歲之少年，於九十二年二月間某日起至同年六月間某日止，趁Ｂ男至其位於台北市○○○路○段○○○巷○○○○號六樓住處玩耍之際，基於強制猥褻之概括犯意，連續違反Ｂ男之意願，脫下其褲子，並用手撫摸Ｂ男之下體三次，因認上訴人此部分亦涉犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪云云。經綜合調查證據之結果，以並無相關之積極事證足以證明上訴人有公訴人所指此部分之犯行，並以公訴人認此部分與本件論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，在判決內敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人之部分自白、證人即被害人Ａ男、Ｂ男不利於上訴人之指證、證人蔡○琴、蔡○○不利於上訴人之部分證言，斟酌其他證據，認定上訴人有本件連續對未滿十四歲之男童為猥褻行為之犯行，已在判決內詳述其依憑之證據及認定之理由，對上訴人之辯解，認不可採或不足為上訴人有利之認定，亦分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，依上開說明，自不能指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指之違背法令。揆之首開說明，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相符合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二日
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