裁判字號：最高法院98年台上字第915號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第九一五號上訴人甲○○（代號00000000B，詳細名字詳卷）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月一日第二審判決（九十四年度上訴字第二五二七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第二七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（代號00000000B，詳細名字詳卷）上訴意旨略稱：㈠、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務之人選任一人或數人充之；鑑定人應於鑑定前具結，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零二條定有明文。證人即醫師林○旺在第一審，是以鑑定證人身分傳喚到庭陳述鑑定情形，有第一審判決書記載「鑑定證人即案發當日檢診Ａ女（代號00000000A，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）之醫師林○旺到庭證述屬實」及「鑑定證人林○旺」等字樣可查，但林○旺在診斷Ａ女並製作「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」之前，並無具結。又第一審法院係以證人身分傳喚林○旺到庭陳述其診斷情形，所使用之結文亦為證人之結文，並未履行命鑑定人具結之程序，在程序上即欠缺法定條件。原審仍認林○旺為鑑定證人，並以上開診斷書為有罪判決之基礎，顯然違背前揭法條之規定，而違背法令。㈡、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，即難遽採為有罪判決之依據。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定。醫師林○旺所製作之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，有諸多瑕疵且與事實不符，例如：⑴有無照相存檔，尚有存疑。⑵林○旺僅在「驗傷解析圖」欄位記載「乳暈周圍裂傷」，未在檢查結果欄再為記載。⑶會陰部撕裂傷，尚不能證明是民國九十一年三月九日性交所造成之新傷痕。原判決依據該診斷書採為判決之依據，違背法令。㈢、會陰部撕裂傷後，依經驗法則該新傷口會有紅腫，又會陰部距離尿道很近，容易受細菌感染，若是新傷口，倘非縫合就是擦藥或服用消炎藥。Ａ女雖指證上訴人強行將之拉到床上，強行拉開大腿，壓住雙腿、雙手，上訴人強吸其乳頭時因反抗，造成兩個乳頭撕裂傷，再以「陰莖強行插入我的陰道，我感覺下體很疼痛，就類似被強姦一樣，造成我的陰部撕裂傷且紅腫」。但前揭診斷書僅記載「會陰部撕裂傷」，並無記載「新」撕裂傷或「紅腫」，另林○旺亦證述「本件可能沒有流血」、「皮膚表皮不完整，我們都可以稱為撕裂傷，傷口可能規則或不規則」。故Ａ女之指訴，即與診斷書之記載及林○旺之證述，不相符合。原判決採為證據，違背法令。㈣、原判決以Ａ女甫於三日前遭上訴人打傷，而推論Ａ女所稱拒絕與上訴人性交，為可採。惟夫妻因細故爭吵，並非有重大歧見，爭吵後已回歸正常生活，Ａ女且以機車至交流道附近之巴士站接上訴人下班。原審認為Ａ女以機車接上訴人回家，乃例行性之家務事，不得不然，實有誤解。又上訴人於該日與Ａ女性交之前，曾與鄰居彭○梅（詳細名字詳卷）聊天。上訴人於原審請求傳訊彭○梅，原審不予傳訊，並認彭○梅之電話錄音為傳聞證據，其採證實有不法。㈤、上訴人與Ａ女發生爭吵之後，已盡釋前嫌，重歸合好。縱上訴人違反Ａ女之意願，而對之為性交，亦無犯罪之故意，且無違法之認識。㈥、上訴人若入監服刑，幼兒將無人監護撫養，且身心受到重創，實有違社會正義與人民之法律感情云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與Ａ女係夫妻關係，上訴人於九十一年三月六日下午四時許，在苗栗縣公館鄉（以下地址詳卷）住處，因細故將Ａ女背部打傷（傷害部分業經原審判刑確定）。至同年月九日下午六、七時許，Ａ女於住處二樓浴室沐浴完畢裹浴巾步出浴室時，上訴人即要求Ａ女與之性交，Ａ女因三日前甫遭上訴人毆傷，仍在氣憤之中，予以拒絕，並發生拉扯。上訴人竟基於強制性交之犯意，以強暴手段，強拉Ａ女至房間床上，扯下Ａ女身上浴巾，堵住嘴巴，再抓住Ａ女雙手，Ａ女極力掙扎反抗未果，上訴人進而強行吸吮其乳頭，並脫去自己內褲，以陰莖強行進入Ａ女陰道，對之強制性交得逞，直至射精為止。上訴人於施強暴手段過程中，致Ａ女之乳暈周圍受有裂傷、右手肘挫傷、會陰部撕裂傷一公分。事畢，Ａ女深感氣憤，即電請其婆婆（上訴人之母，真實姓名詳卷，下稱Ｂ女）前來理論，惟Ｂ女到達後，上訴人仍指責Ａ女之不是。Ａ女氣憤難消，乃電請其胞姊（真實姓名詳卷，下稱Ａ１女）前來載伊回娘家。Ａ１女到場後，Ａ女即以Ａ１女之行動電話報警處理，並至醫院驗傷。案經Ａ女訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情。乃維持第一審論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人對於在前揭時地，與Ａ女為性交之事實，供承不諱。上訴人雖否認以強制手段，辯稱是兩情相悅而為性交，不知Ａ女之乳暈、手肘及會陰部，為何會受傷云云。然查：⑴前揭強制性交之事實，業據Ａ女結證明確。又驗傷時，Ａ女受有乳暈周圍裂傷、右手肘挫傷、會陰部撕裂傷一公分等情，亦據證人即當時為Ａ女檢診之醫師林○旺結證屬實，並有Ａ女右手肘受傷之採證照片、大千綜合醫院病歷資料（及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書）等在卷可資證明。⑵本件案發後，在Ａ女陰道內所採集之檢體連同上訴人之唾液，經送請鑑定結果，上訴人DNA-STR型別與Ａ女陰道內檢體精子細胞層DNA相同，亦有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可憑，足認上訴人有對Ａ女為性交無訛。⑶Ａ女曾於八十三年及八十六年間，以自然生產方式產下兩子，有大千綜合醫院函在卷可憑。又林○旺已結證：Ａ女會陰部之一公分撕裂傷，是新傷口，「粗暴的性行為有可能造成會陰部撕裂傷」、「（如果自然分娩二子後，正常之性行為）比較不可能（造成陰部撕裂傷），因為有經過自然分娩，陰道會比較鬆弛」。再參以上訴人甫於三日前，與Ａ女發生嚴重爭吵，並將之打傷，其背部之瘀血未退，衡情Ａ女亦無興致與之為如此激情之性行為。Ａ女指稱上訴人以強暴之手段，強制性交，因抵抗未果，致其乳暈周圍裂傷、右手肘挫傷、會陰部撕裂傷，堪認為實在。上訴人所辯，當時是兩情相悅而為性交云云，不足採信。⑷上訴人雖另辯稱，Ａ女曾依其指示以機車至交流道附近之巴士站接伊回家，而主張Ａ女已經原諒其先前之毆打行為，故同意性交。惟縱如上訴人所辯，Ａ女有以機車接送，亦僅屬例行性之家務事，不得不然，不能據此即認為雙方已經完全合好。至於上訴人所提出鄰居彭○梅之電話錄音，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。上訴人雖另聲請傳訊彭○梅，欲證明上訴人與Ａ女於九十一年三月九日已經合好，恢復正常夫妻生活，伊不可能違反Ａ女之意願，對之強制性交云云。惟彭○梅於偵查中已經結證，忘記Ａ女有無去車站載上訴人回家，亦不知當時上訴人與Ａ女之感情狀況如何，係嗣後始知渠等之間發生糾紛等語。彭○梅既不知內情，已無再行傳訊之必要。因認上訴人確有於前揭時地，對Ａ女為強制性交之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱是兩情相悅而為性交，不知Ａ女之乳暈、手肘及會陰部為何會受傷云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，得為證據。卷附之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，即屬從事醫療業務之醫師林○旺於業務上所製作之證明文書，依前揭規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。又訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定，刑事訴訟法第二百十條定有明文。本件證人即為Ａ女檢診之醫師林○旺，於審判中已依法到庭具結、行交互詰問，有審判筆錄及證人結文在卷可查。上訴意旨指稱，第一審或原審未依鑑定人具結之規定命林○旺具結，其證言及「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二日
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