裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第672號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第672號上訴人即被告 秦澤輝 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第979號中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第25453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、秦澤輝為福王企業有限公司（下稱福王公司）負責人， 林登山 （業經臺灣臺北地方法院判處罪刑確定）為宏登生物科技有限公司（下稱宏登公司）負責人。緣林登山前於民國91年
4月7日以光量國際股份有限公司（下稱光量公司）名義進口WEN,INCCBAWELLCAREPHARMACEUTICALSCO.（下稱美商公司）製造之Viagirl凝膠2萬3千300瓶代理銷售，而後，林登山認美商公司製造之Viagirl凝膠不符合臺灣市場需求因而退貨。林登山另與秦澤輝合夥自行製造凝膠銷售，2人明知未獲美商公司之授權，竟意圖為自己不法之所有，共同基於行使偽造準私文書及詐欺之犯意聯絡，於91年5月間，先由秦澤輝提供配方交由林登山委託不知情之順傑生物科技股份有限公司（下稱順傑公司）代工製造蘆薈凝膠5萬瓶（下稱系爭凝膠），再由秦澤輝委託不知情廠商擅自在系爭凝膠安瓶上記載「Via－girlWellcareU.S.A」及在外包裝上記載「Viagirl」、「WELLCAREPHARMACEUTICALS」等字樣，另製作記載「製造商WEN,INCCBAWELLCAREPHARMACEUTICALS」之貼紙黏貼在外包裝，均足以表示系爭凝膠係美商公司所製造之Viagirl凝膠之用意，而偽造準私文書、私文書。91年5月間某日，秦澤輝、林登山向全球新世紀開發公司（下稱全球公司）之業務總裁 詹敏正 佯稱系爭凝膠係自美商公司進口，並出示上開Viagirl凝膠進口報單等資料，使詹敏正陷於錯誤，全球公司乃與福王公司簽約代理銷售及進貨，足以生損害於美商公司及全球公司。嗣因美商公司委由律師發函向全球公司指稱其販售之系爭凝膠非美商公司產品，全球公司始知悉受騙。
二、案經美商達適康公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：證人林登山於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人林登山於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人林登山亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，從而，證人林登山在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）秦澤輝否認有行使偽造文書、詐欺取財犯行，辯稱其因誤信林登山有取得美商公司之授權，始與林登山合作製造、銷售Viagirl凝膠，其亦係受林登山欺騙等語。
三、經查：㈠被告秦澤輝與林登山共同合夥，於91年5月間先由林登山
之登山公司委託順傑公司代工製造系爭凝膠5萬瓶，再由被告秦澤輝委託不知情廠商在系爭凝膠安瓶上記載「Via－girlWellcareU.S.A」及在外包裝上記載「Viagirl」、「WELLCAREPHARMACEUTICALS」等字樣，另製作記載「製造商WEN,INCCBAWELLCAREPHARMACEUTICALS」之貼紙黏貼在外包裝，復於91年5月間某日，被告秦澤輝與林登山向全球公司業務總裁詹敏正稱系爭凝膠係自美商公司進口，並出示上開Viagirl凝膠進口報單等資料，全球公司乃與福王公司簽約代理銷售及進貨，然被告秦澤輝與林登山並未取得美商公司之授權等事實，業據證人即原審共同被告林登山於偵查中結證稱其有委託順傑公司代工製造系爭凝膠5萬瓶，且未獲得美商公司授權製造等語在卷（見97年度偵字第25453號卷第53－55頁、原審訴字卷第106－112頁），證人詹敏正於臺灣高等法院93年度上訴字第3069號被告秦澤輝恐嚇案審理中亦結證稱被告秦澤輝與林登山有出示進口報單表示系爭凝膠係自美商公司進口等語（見臺灣高等法院93年度上訴字第3069號卷第107頁），並有宏登公司、順傑公司產品代工合約書、順傑公司產品報價單、系爭凝膠外包裝照片及系爭凝膠安瓶外觀照片附卷可稽（見93年度偵字第18714號卷第27－30頁、92年度他字第891號卷第11－13頁），又被告秦澤輝亦坦承上情在卷，是此部分情節均堪以認定。
㈡被告秦澤輝固辯稱其因誤信林登山有取得美商公司之授權
，始與林登山合作製造、銷售Viagirl凝膠，其亦係受林登山欺騙等語。然證人林登山於原審審理中已結證稱：「……是被告（秦澤輝）提供給我的，因為被告（秦澤輝）之前在網路上有這個產品，他拿市面上的產品來看配方。」、「……是被告（秦澤輝）拿市面上產品拿配方給工廠代工。」、「我們是因為價格沒有談攏，且已經接到訂單，要趕快交貨，我們才貿然去用他們名稱來用。」、「名稱是由被告還有我們兩人去想出來的。」、「（問：你的意思是說被告從頭到尾就知道這批貨不是美國進口或授權製造的商品，但還是和你共同商議用威兒柔的名稱生產製造這批產品去銷售？）是。」、「（問：你們最後沒有跟美國拿到授權，你有無騙被告你拿到美國授權？）沒有，被告（秦澤輝）知情我們沒有拿到授權。」等語（見原審訴字卷第109－112頁）明確；再參以林登山因本件行使偽造文書、詐欺犯行已經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1793號判處有期徒刑6月確定，並於95年10月19日執行完畢，而林登山於偵查及審理中始終坦承自己參與犯行，並無卸責予被告秦澤輝之情事，有臺灣臺北地方法院以94年度易字第1793號刑事判決書、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18714號檢察官起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見97年度偵字第25453號卷第14－19頁），且林登山已受刑之完畢，其與本案已無利害關係，林登山於本案原審審理中猶結證稱其與被告秦澤輝共同參與本案犯行等語，已如前述，是林登山既無故予誣陷被告秦澤輝之正當理由及可能，林登山之證述仕應可信與事實相符，堪以採信，至被告秦澤輝辯稱其因誤信林登山有取得美商公司之授權，始與林登山合作製造、銷售Viagir
l凝膠，其係受林登山欺騙等語，乃不足採。綜上所述，被告秦澤輝明知未獲美商公司授權製造Viagirl凝膠，竟仍在自行委託順傑公司代工製造之系爭凝膠安瓶上記載「Via－girlWellcareU.S.A」及在外包裝上記載「Viagirl」、「WELLCAREPHARMACEUTICALS」等字樣，另製作記載「製造商WEN,INCCBAWELLCAREPHARMACEUTICALS」之貼紙黏貼在外包裝，復向全球公司業務總裁詹敏正出示上開Viagirl凝膠進口報單等資料佯稱系爭凝膠係自美商公司進口，使全球公司簽約代理銷售及進貨系爭凝膠，被告秦澤輝行使偽造私文書及詐欺取財，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告秦澤輝行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告秦澤輝行為後之法律較有利被告。
㈡被告秦澤輝行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告秦澤輝之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告秦澤輝行為後，刑法第47條關於累犯之規定雖有修正
，並自95年7月1日施行，惟被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。
㈣又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告秦澤輝，故應適用修正前刑法規定。
五、按在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論，刑法第220條第1項定有明文。被告秦澤輝於系爭凝膠安瓶上記載「Via-girlWellcareU.S.A」及在外包裝上記載「Viagirl」、「WELLCAREPHARMACEUTICALS」字樣，依習慣足以表彰該產品為美商達適康公司所生產製造之用意，自屬準文書。是核被告秦澤輝所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。至被告秦澤輝於偽造私文書、準私文書後進而行使，其偽造私文書之低度行為已為行使偽造私文書之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告秦澤輝與林登山就上開二罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告秦澤輝所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。被告秦澤輝前因背信案件，於87年間經法院判處有期徒刑10月確定，於88年7月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審認被告秦澤輝罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第216條、第210條、第339條第
1項、第47條、修正前刑法第55條規定，並審酌被告秦澤輝為圖一己私利，擅自以行使偽造私文書之手段詐騙全球公司，且迄未賠償被害人全球公司達成和解等一切情狀，量處宣告刑有期徒刑8月，並說明被告秦澤輝之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款規定，而無同條例第3條不得減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告秦澤輝上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月1日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。