裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上重訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上重訴字第14號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告偉承營造有限公司兼代表人葉冠億上訴人即被告易鼎企業有限公司兼代表人 吳建芳 上四人共同選任辯護人 張賜龍 律師
王進勝 律師 黃淑芬 律師被告有利開發企業有限公司兼代表人 謝振良 上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第4號中華民國99年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28624、28943、33
040、35624號、97年度偵字第1272、1464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於偉承營造有限公司、易鼎企業有限公司、吳建芳部分及葉冠億關於犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪共貳罪暨定其應執行刑部分均撤銷。
偉承營造有限公司、易鼎企業有限公司、吳建芳均無罪。
葉冠億被訴犯政府採購法第八十七條第三項、第五項之罪部分無罪。
公訴人就有利開發企業有限公司、謝振良部分之上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣高雄縣旗山鎮公所（下稱旗山鎮公所）辦理○○○鎮○○○○○段河道 疏濬 應急工程併辦土石標售委託監造案」（下稱旗山溪嶺口 段疏濬 及土石標售案）之招標，因旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案採用「工程標」與「土石標」廠商共同投標，被告偉承營造有限公司（下稱偉承公司）負責人即被告葉冠億為了規避政府採購法第25條之規定以及責任，旋於95年8月11日由吳建芳出具「董事願任同意書」、存入新台幣（下同）100萬元現金出具「股東繳納股款明細表」擔任被告易鼎企業有限公司（下稱易鼎公司）掛名負責人。而後，被告葉冠億基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，先於：㈠95年9月21日，由葉冠億以「有利公司、洲域公司」形式上「共同投標」名義、證件參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第1次投標，該次因未達3家合格廠商投標而流標。㈡於95年10月間某日，由葉冠億以「偉承公司、易鼎公司」形式上「共同投標」名義、證件參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第2次投標，被告吳建芳掛名擔任易鼎公司負責人而予以幫助，被告葉冠億並向被告有利開發企業有限公司（下稱有利公司）之負責人即被告謝振良借用有利公司名義、證件及另借用「洲域營造有限公司」名義參加旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第2次投標，被告謝振良意圖影響採購價格，而容許被告葉冠億借用有利公司名義及證件參加投標。被告葉冠億即於95年10月11日下午3時4分許前往陽信商業銀行旗山分行帳號40308號帳戶內領取408萬購得票面金額8萬元之票號AB0000000號支票及面額400萬元之票號AB0000000號支票共2紙，分別供作偉承公司押標金及易鼎公司部分押標金，另 陳協志 、 林榮斌 （2人違反政府採購法部分已經原審判決無罪確定）指示會計於同日（即95年10月11日）下午3時35分許，在屏東陽信里港分行帳號02747號帳戶內領取300萬元購得面額300萬元之票號AB0000000支票作為易鼎公司部分押標金，同日（即95年10月11日）下午3時43分許，有利公司在屏東陽信里港分行帳號02211號帳戶內領取700萬元購得面額700萬元之票號AB0000000支票供作參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第2次投標之用，惟翌日（即95年10月12日）因投標廠商全低於核定底價不符決標條件，旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第2次開標即宣佈廢標。㈢95年11月2日，由葉冠億以「偉承公司、易鼎公司」形式上「共同投標」名義、證件參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第4次投標而得標。因認被告葉冠億涉犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪嫌，被告吳建芳涉犯幫助政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪嫌，被告謝振良涉犯政府採購法第87條第
5項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，被告偉承公司、易鼎公司、有利公司均應依政府採購法第92條規定科以罰金。
二、公訴人認被告葉冠億、吳建芳、謝振良、偉承公司、易鼎公司、有利公司涉犯上開罪嫌，係以被告葉冠億、吳建芳、謝振良之陳述，並有旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案95年10月12日第2次開標紀錄、取款條、傳票、支票、第4次開標紀錄、工程標底價表、標單、旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案契約書、易鼎公司登記卷等在卷可稽，資為其主要論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉冠億、吳建芳、謝振良均否認有違反政府採購法之犯行，辯稱被告葉冠億並非易鼎公司之實際負責人，而易鼎公司、有利公司均係實際參與投標等語。
四、經查：㈠旗山鎮公所於95年間辦理旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案
之招標，該案分為「工程標」與「土石標」，須由土木包工業以上之營造業及依法辦妥土石採取業之公司或商業登記其營業項目有土石採取或土石（砂石）買賣業務者共同投標，業據證人即旗山鎮公所職員 吳憲政 於本院審理中結證明確（見本院卷2第23－24頁）；又旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案於95年9月21日第1次開標，因無廠商投標而宣布流標，95年10月12日第2次開標，有「偉承公司、易鼎公司」、「洲域營造有限公司、有利公司」、「國宮營造有限公司、廣群砂石工程行」投標，均因土石標均低於底價而宣布廢標，95年9月21日第3次開標，因無廠商投標而宣布流標，95年11月12日第4次開標，有「偉承公司、易鼎公司」投標及得標，此均有高雄縣旗山鎮公所各項採購開（決）標紀錄表附卷可稽（見偵查卷9第16－19、35－38頁）；上開事實首堪以認定。
㈡又被告吳建芳於95年8月11日出資100萬元成立易鼎公司
，並於95年8月21日設立登記，有經濟部95年8月21日經授中字第09532710870號函、公司登記申請書、易鼎公司章程、易鼎公司股東同意書、公司名稱及所營事業登記預查申請表、易鼎公司董事願任同意書、查核報告書、資產負債表、股東繳款明細表、陽信銀行存摺、易鼎公司設立登記表附卷可憑（見偵查卷9第311－328頁），亦堪認定。
㈢易鼎公司於95年8月21日設立登記，旋於95年10月、11月
間參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案投標，已如前述，是易鼎公司係為參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案之投標而設立，固已顯明；又易鼎公司參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案95年10月12日第2次、95年11月12日第4次投標其中土石標部分，而其各次繳納押標金其中400萬元、300萬元均係由被告葉冠億由陽信商業銀行旗山分行帳號40308號帳戶內領取，固有陽信商業銀行取款條在卷可佐（見偵查卷9第22、46頁）；而被告吳建芳於96年11月29日偵查中固陳稱易鼎公司係由被告葉冠億出資，其負責在易鼎公司看頭看尾及在工地指揮機具、車輛，當老闆日薪3千元，押標金係先由被告葉冠億代墊等語（見偵查卷
9第108、109、120頁）；然被告吳建芳於96年11月29日偵查中另陳稱有親自面試及僱用員工，易鼎公司之存摺及印鑑由其交由會計保管，會計要向其請示才能動支等語（見偵查卷9第108、120、121頁），於原審審理復陳述其為易鼎公司負責人及工地負責人，確實經營易鼎公司，易鼎公司出資額100萬元係其所有，其也在工地工作，故領取薪資等語（見原審卷3第107－121頁），是被告吳建芳前後陳述尚有不一，自難以被告吳建芳前開偵查中陳述即認其非易鼎公司實際負責人；再被告葉冠億於原審審理中係陳稱易鼎公司之出資額100萬元係其借予被告吳建芳，其與被告吳建芳係合作關係等語（見原審卷5第14
2頁反面），亦不能因此證明被告葉冠億係易鼎公司之實際負責人；且衡諸一般參與投標所繳納之押標金非必為投標人自己所原有，臨時向他人借用乃屬常情，是易鼎公司繳納之押標金雖其中部分金額係由被告葉冠億帳戶領出，亦不得逕認被告葉冠億係易鼎公司之實際負責人。從而，被告葉冠億為使偉承公司參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案之投標而出資虛設易鼎公司，已難以證明。再者，縱認易鼎公司係被告葉冠億為參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案而出資設立之情屬實，然依政府採購法第25條第1、2項規定：「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。」，觀諸該法條意旨，應係規定機關可允許共同投標，及共同投標廠商於得標後應共同具名簽約連帶負履行採購契約之責，尚難認有禁止為參與特定招標案投標而設立公司、商號之涵意，且由相同之人實際出資設立二家公司、行號（包括有登記為負責人及未登記為負責人）共同投標，亦難認係屬政府採購法第25條所禁止之行為。再證人即旗山鎮公所職員吳憲政於本院審理中亦結證稱依政府採購法規定，似無限制同一負責人設立之二家公司共同投標等語明確（見本院卷2第24頁正、反面）。此外，易鼎公司於96年3月至8月間，均有銷售額及開立發票，並有僱用員工 郭春長 及委託 李春生 會計師事務所記帳，有統一發票首頁及各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可憑（見本院卷1第202、205－207頁），參以偉承公司、易鼎公司共同標得旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案後，並無證據證明偉承公司、易鼎公司未依約履行，復無其他證據足佐易鼎公司無投標之本意，而被告葉冠億意圖影響採購結果，乃借用易鼎公司名義及證件投標之情。綜上各情，公訴人起訴認被告葉冠億為使偉承公司參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案之投標而出資設立易鼎公司及由被告吳建芳擔任名義負責人，被告葉冠億再以「偉承公司、易鼎公司」共同參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案之投標，被告葉冠億有意圖影響採購結果借用易鼎公司名義及證件投標犯行，被告吳建芳有幫助被告葉冠億意圖影響採購結果而借用易鼎公司名義及證件投標犯行，均尚屬不能證明。
㈣旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案於95年10月12日第2次開
標，有「偉承公司、易鼎公司」、「洲域營造有限公司、有利公司」、「國宮營造有限公司、廣群砂石工程行」投標，已如前述。再易鼎公司參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案95年10月12日第2次投標其中土石標部分，該次繳納押標金除其中400萬元係由被告葉冠億由陽信商業銀行旗山分行帳號40308號帳戶內領取，其餘300萬元則委由被告葉冠億向陳協志借調，由林榮斌指示會計於95年10月11日至屏東陽信里港分行自三峯砂石開發股份有限公司帳號02747號帳戶內領取300萬元購得面額300萬元之票號AB0000000支票作為易鼎公司押標金，而有利公司於同日亦在屏東陽信里港分行自有利公司帳號02211號帳戶內領取700萬元購得面額700萬元之票號AB0000000支票供作押標金，固亦有票號AB0000000、AB0000000支票及取款 條可佐 （見偵查卷9第21、25－27頁）。惟參諸下述：
⒈按政府採購法第48條第2項規定，第1次開標因未滿3
家而流標者，第2次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項3家廠商之限制。是被告葉冠億於95年10月12日參與旗山溪嶺口段疏濬及土石標售案第2次投標，實無借牌投標之動機及必要。
⒉證人 鄭宇妡 （原名 鄭淑文 ）於原審審理中結證稱林榮斌
表示要借他人投標使用，乃指示其至屏東陽信里港分行領取300萬元兌換銀行支票，其係在公司寫好取款條才至屏東陽信里港分行辦理，不知道有利公司，不知道同時有無他人辦理相同事情等語（見原審卷3第106－10
7頁），證人 劉怡彣 於原審審理中結證稱其在有利公司擔任會計，有於95年10月11日在屏東陽信里港分行自有利公司帳號02211號帳戶內領取700萬元購得面額700萬元之票號AB0000000支票，不知道同時有無他人辦理相同事情等語（見原審卷4第245－246頁），足證票號AB0000000、AB0000000支票係由證人鄭宇妡（原名鄭淑文）、劉怡彣分別辦理，二人事先亦無任何聯繫；況票號AB0000000支票係由三峯砂石開發股份有限公司在屏東陽信里港分行帳號02747號帳戶內領取300萬元兌換，而票號AB0000000支票係由有利公司在屏東陽信里港分行帳號02211號帳戶內領取700萬元所兌換，金錢來源不同，復無其他證據可佐彼此間有何相關連。復參以屏東陽信里港分行當日僅出售3紙該行支票，有屏東陽信里港分行97年7月3日陽信里港字第970035號函附資料可稽（見原審卷1第244－245頁）， 益徵 於同
1日在該行購買之支票連號機率不小。是尚不得單憑票號AB0000000、AB0000000號支票連號之情，遽認被告謝振良無真意投標而容許被告葉冠億借用有利公司名義及證件參與投標。
從而，被告葉冠億被訴意圖影響採購結果借用有利公司名義及證件投標犯行，被告謝振良被訴意圖影響採購結果而容許被告葉冠億借用有利公司名義及證件投標犯行，均尚屬不能證明。
五、原審未詳為推求，遽認被告葉冠億犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪共2罪、被告吳建芳犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪1罪，予以論罪科刑，另就被告偉承營造有限公司、易鼎企業有限公司亦依政府採購法第92條規定科以罰金，即均有未當。被告等上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為被告葉冠億、吳建芳、偉承營造有限公司、易鼎企業有限公司此部分無罪之判決。
六、原審以不能證明被告謝振良政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件投標罪，而諭知被告謝振良、有利公司無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年7月1日
書記官梁美姿