裁判字號：最高法院96年台上字第6622號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六六二二號上訴人甲○○選任辯護人 柯伊伶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九年六月）；又連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑六年）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。此所謂之犯罪事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又販賣第一級毒品與販賣第二級毒品，係屬不同罪名，自應於判決內就各罪之犯罪事實分別詳加認定並記載，不能將兩罪之事實混淆記載，否則即有違法。再按沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法。原判決事實一之㈡認定：上訴人自民國九十三年五月中旬某日起至同年六月上旬某日止，在彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號附近，先後販賣海洛因予 黃世民 數次（與另販賣安非他命予黃世民之次數合計為十次），每次交易金額為新台幣（下同）一千元，並已得款等情；事實二之㈡認定：上訴人自九十三年五月中旬某日起至同年六月上旬某日止，在彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號附近，先後販賣安非他命予黃世民數次（與另販賣海洛因予黃世民之次數合計為十次），每次交易金額為一千元，並已得款等情。未就上訴人分別販賣海洛因及安非他命確實之次數及犯罪所得等與論罪科刑有關之事實，分別詳加究明釐清，而予含混籠統記載，不足為適用法律之基礎，已有可議。且在主文內，將販賣第二級毒品安非他命予黃世民之所得，在諭知販賣第一級毒品海洛因予黃世民之罪名項下一併宣告沒收，復就販賣第一級毒品海洛因予黃世民之所得，在販賣第二級毒品安非他命予黃世民之罪名項下再一併宣告沒收，即將原判決附表三部分之一萬元，在不同之兩罪名下重複宣告沒收，有適用法則不當之違法。（二）現行刑事訴訟法固無關於指認犯罪嫌疑人或被告程序之規定，但如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑人，法務部及內政部警政署於頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中規定：於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異。實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進行誘導或暗示之行為等。旨在確保指認之正確性，並預防指認錯誤之發生。原判決認定上訴人有販賣毒品予 卓湘婷 ，理由敘明以卓湘婷在警詢供稱：警方提供甲○○刑事局檔案相片，經伊當場指認，即為綽號「老弟」之人無誤等語（見原判決正本第四頁）；似依憑卓湘婷供稱伊在警察局指認上訴人之檔案照片之供詞，而採為不利上訴人之認定。惟依卷內資料及原判決上開說明，卓湘婷似係指認上訴人之單一檔案照片（見警卷第三七頁），則原判決依憑卓湘婷在警詢中就上訴人之單一檔案照片指認，如何確保其指訴之正確度及可靠性？未據原判決在理由內敘明其憑以判斷之依據，遽採為不利上訴人之證據，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決其他敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又上訴人若販賣第一級毒品及第二級毒品予黃世民共計十次，是否認其販賣第一級毒品一次、販賣第二級毒品九次，較有利於上訴人？更審時應注意查明，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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