裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第2006號民事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：代位請求覆行契約
臺灣桃園地方法院民事判決101年度訴字第2006號原告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 李庚道 律師被告桃園縣政府法定代理人 吳志揚 訴訟代理人 蔡琇媛 律師上列當事人間請求代位請求履行契約事件，於民國102年2月21日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應向塑品實業股份有限公司給付新臺幣肆佰捌拾玖萬陸仟貳佰零陸元，及自民國九十九年八月十七日起至清償日止，按週年利率百分之四點八三計算之利息，與同期間按上開利率之百分之二十計算之違約金，並由原告代位受領之。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰捌拾玖萬陸仟貳佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告對於訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）有「本金新臺幣（下同）4,896,206元，及自民國99年8月17日起至清償日止按週年利率4.83％計算之利息，與同期間按上開利率之20％計算之違約金」之債權，並執有臺灣高雄地方法院98年6月2日雄院高97司執齊字第70703號債權憑證為執行名義，經聲請執行法院核發扣押命令扣押塑品公司對於被告之履約保證金債權，然被告向執行法院聲明異議，否認上開債權存在。惟塑品公司前與被告於96年3月6日就「石門都市○○區○○○○道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程」簽訂承攬契約（下稱系爭契約），嗣被告依約請求終止系爭契約之損害賠償，經本院以99年度重訴字第163號民事確定判決（下稱前案）認定塑品公司以其履約保證金與被告之損害賠償債權，兩相抵銷後，塑品公司對於被告仍有46,487,300元（計算式：
46,985,000元－497,700元＝46,487,300元）之履約保證金債權存在，依民事訴訟法第400條第2項規定，雖上述塑品公司對被告享有46,487,300元之債權非主張抵銷之金額，而未為前案之既判力所及，惟原告所代位行使權之權利，本即有塑品公司對被告即前案兩造當事人間之權利，此既為前案已經兩造各為充分舉證及攻防，前案並已為實質審理判斷，原告於本件應得直接爰用爭點效理論，主張塑品公司對被告之履約保證金確係存在。
（二）若認本件無爭點效之適用，按履約保證金係承攬人於訂約或訂約後相當期間內繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行；而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行始有支付之義務，兩者性質截然有別，此觀系爭契約分列保證金與遲延履約（違約金）於第14條、第17條即明。又系爭契約第21條第5項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」，且由系爭契約第14條第3項約定各款廠商所繳交之履約保證金不發還之情形可知，系爭履約保證金雖得充作契約關係解消後被告向塑品公司請求各項損害賠償之金額，然究其本質應為損害賠償或違約金之擔保，而非逕定性為違約金，是塑品公司已繳付之履約保證金既遠超過被告之損害賠償債權，塑品公司自得向被告請求返還差額。
（三）退步言之，若認本件無爭點效之適用且系爭履約保證金之性質為違約金，原告仍應得代位塑品公司請求依民法第25
2條規定職權酌減違約金，且本件係嗣後經認系爭履約保證金之性質轉為違約金（假設語），而非塑品公司自始即基於給付違約金之意思而為給付，若認此即為塑品公司所為之任意給付，顯有失事理之平；再按前案僅肯認被告對塑品公司請求497,000元，與塑品公司已繳付之履約保證金高達46,985,000元，兩者相差94餘倍之譜，若被告將系爭履約保證金均納為違約金，明顯偏高。
（四）綜上，被告顯無保有系爭履約保證金差額之權源，自應返還予塑品公司，而原告身為塑品公司之債權人，當塑品公司即原告之債務人既怠於行使對被告之債權，於塑品公司陷於給付遲延時，原告自得依民法第242條規定，代位塑品公司對被告請求，故被告應於原告請求之範圍內給付予塑品公司，而由原告代位受領之等語。並聲明：被告應向塑品公司給付之履約保證金，於「4,896,206元及自99年
8月17日起至清償日止按週年利率4.83%計算之利息，與同期間按上開利率之20%計算之違約金」之金額範圍內，由原告代位受領之；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告起訴主張被告應向塑品公司給付履約保證金，足見塑品公司對被告仍否存有履約保證金債權，確屬本件重要爭點。惟觀諸被告與塑品公司間前案判決，主要係在認定被告得否對塑品公司請求損害賠償，附帶於理由說明被告對塑品公司收取之履約保證金得與被告請求之金額抵沖，該訴訟程序並未就被告是否應返還履約保證金為實質辯論，法院亦未於判決理由中為實體判斷，是原告援引爭點效理論，主張塑品公司對被告存有履約保證金債權 云云 ，於法顯有未合。
（二）依被告與塑品公司簽訂系爭契約第14條第3項第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，可知系爭履約保證金係以使塑品公司如期如質履行契約為目的，性質應屬確保契約債權效力所定之懲罰性違約金，於債務人塑品公司未依債務本旨為履行時，債權人即被告自得請求全部之履約保證金。被告與塑品公司簽訂之工程採購契約既因可歸責於塑品公司之事由導致工程嚴重落後，被告依約定得終止全部契約，並得就確保契約履行之履約保證金主張全部權利，塑品公司無權請求發還。退步言之，倘認前案判決具有爭點效，或採取該判決理由所認定系爭履約保證金為損害賠償預定性違約金之見解，則於塑品公司有債務不履行之情事，被告無須舉證證明所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得向塑品公司請求支付全部違約金金額。前案判決既認定因塑品公司施工○○○區○○路面損壞，就此塑品公司之債務不履行情事，無論被告所受之損害額多寡，被告均得按契約約定請求全部履約保證金。
（三）被告與塑品公司間之系爭契約約定價金總價為4億6,985萬元，塑品公司於96年3月簽約後，工程進度嚴重落後，迄至97年7月14日工程預定進度本應為93.05％，然實際估驗進度僅0.44％。就塑品公司嚴重違約之情事，造成被告辦理石門都市○○區○○○○道系統相關工程之延宕，不僅影響桃園縣縣民權益甚鉅，導致被告需再重新發包，徒增被告之業務負擔，對於公益顯有重大影響；且被告不予發還之履約保證金為46,985,000元，僅占工程採購契約價金總額10％，遠低於行政院公共工程委員會公佈之工程採購契約範本所訂違約金上限（即契約價金總額20％）；甚以參照臺灣高等法院95年上易字第1056號判決意旨，縱違約金約定之數額高於損害，亦不宜據此認定被告與塑品公司約定之違約金過高。是以，被告與塑品公司約定之違約金金額應無過高，實無酌減之必要。
（四）自被告於97年7月15日發函通知塑品公司終止契約之全部，並不予發還全部履約保證金至今，塑品公司自始未對履約保證沒收乙事表示異議，且塑品公司於前案訴訟程序中曾提出民事答辯狀，僅表示其依約繳交履約保證金、被告向銀行領回履約保證金云云等語，並未主張被告不發還之履約保證金金額過高，足認塑品公司出於自由意思依約給付違約金，參照最高法院79年台上字第1915號判例見解，法院應無依民法252規定酌減違約金之餘地，原告主張代位塑品公司請求酌減違約金，顯屬無據。
（五）綜上，被告無須返還塑品公司任何履約保證金，塑品公司對被告並無任何債權存在，原告之主張代位請求酌減違約金並代為受領之，於法無據。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告起訴主張對於塑品公司有「本金4,896,206元，及自民國99年8月17日起至清償日止按週年利率4.83％計算之利息，與同期間按上開利率之20％計算之違約金」之債權，經原告聲請執行法院核發扣押命令扣押塑品公司對於被告之履約保證金債權，然被告向執行法院聲明異議，否認上開債權存在。被告前以塑品公司為被告，請求終止系爭契約之損害賠償，經前案認定被告得向塑品公司請求之損害賠償金額僅有
497,700元，因塑品公司以所繳納之履約保證金46,985,000元與之抵銷後，被告無從再向塑品公司請求之餘地，而駁回原告之訴確定等情，經被告所不爭執，並有雄院債權憑證、本院101年6月19日桃院晴10司執俊字第46540號執行命令、桃園縣政府101年6月27日 府水衛 字第0000000000號函以及本院職權調取前案全案卷宗在卷可證，應足認原告主張與事實相符。
四、原告主張塑品公司於前案以46,985,000元之履約保證金與被告之497,700元損害賠償債權兩相抵銷後，依爭點效之理論，塑品公司對被告尚有46,487,300元之履約保證金債權存在，而債務人即塑品公司怠於行使其債權，原告自得以債權人身份代位塑品公司行使之等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點有二，茲分述如下：
（一）原告主張依爭點效之理論，塑品公司對被告尚有46,487,300元之履約保證金債權存在，有無理由？按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，尚須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且前後兩訴之標的利益非顯然不相當，及所受之程序保障亦非顯有差異者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，此有最高法院99台上893號裁判可資參照。準此，如前訴訟程序中之重要爭點，未經兩造充分攻防及為適當完全之辯論者，自不得謂有爭點效理論之適用。經查：原告所代位的權利係塑品公司對被告之債權，故堪認本件原告對被告所主張之權利與前案仍屬同一當事人間。而履約保證金之性質，以及被告得否依系爭契約第14條第3項第4款沒收履約保證金，亦為前案中認定塑品公司得否主張抵銷之重要爭點。惟查，塑品公司於前案中自始至終均未到庭實行言詞辯論，僅於99年9月13日及14日提出兩份內容相同之答辯狀（見前案卷第150頁至155頁），則該重要爭點是否有經兩造適當完全之辯論，已非無疑。復觀諸塑品公司於前案所提出前開兩份書狀之內容，亦僅提及導致系爭工程進度嚴重落後有諸多原因，非全可歸責於塑品公司，且塑品公司就系爭工程投入資金超過5,000萬元以上，迄今僅領得一筆保險費200多萬元，被告尚有幾千萬元迄未給付，原告又課扣履約保證金4,600多萬元等語，而未針對系爭契約中之履約保證金之性質，以及被告得否沒收全部履約保證金提出完足之攻擊防禦。是以，縱認履約保證金之性質，以及被告得否依系爭契約第14條第3項第4款沒收履約保證金，係前案中認定塑品公司得否主張抵銷之主要爭點，然因該爭點未經兩造各為充分之舉證及攻防，並使當事人為適當完全之辯論，揆諸前開裁判及說明，與爭點效適用之要件尚有未合，縱塑品公司於前案以46,985,000元之履約保證金與被告之497,700元損害賠償債權兩相抵銷後，自無從適用爭點效之理論認塑品公司對被告尚有46,487,300元之履約保證金債權存在，原告主張難認有據。
（二）原告主張代位塑品公司向被告請求返還履約保證金，於「4,896,206元及自99年8月17日起至清償日止按週年利率
4.83%計算之利息，與同期間按上開利率之20%計算之違約金」之金額範圍內，由原告代位受領，有無理由？
1.按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。最高法院94年台上字第1209號裁判意旨可資參照。經查，塑品公司於系爭契約簽約前即已繳交46,985,000元履約保證金，（見前案卷第17
0至171頁），又依系爭契約第14條第1項第1款之約定，履約保證金原則上將按工程進度階段發還，與一般違約金多僅約明數額而非要求預先給付，亦無按照施工進度發還不同，兩者性質炯然有異。復參諸系爭契約第17條已另約定逾期違約金之計算，若再認履約保證金屬違約金之性質，不啻有重複計算違約金之嫌。再查，系爭契約第14條第3項各款約明履約保證金得部分或全部不予發還之情形，以及第21條第5項約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，如有不足者，廠商及其連帶保證人應該該項差額賠償機關」等文字內容（見本院卷第47頁背面）可知，第21條第5項中所指之『該差額』並未排除履約保證金，且若機關因終止或解除契約而受有損害時，並不當然得沒收廠商已繳之全數履約保證金，若經抵充後尚有剩餘，機關仍負有返還之義務。因此，系爭契約中之履約保證金係作為擔保承攬人如期履約，以及得扣抵履約過程或契約關係解銷後，機關的各種損害賠償金額，實屬「抵充約款」自明。故於契約終止之情形，機關即被告所收取之履約保證金、扣留之工程款、保留款、估驗款總額，應與被告請求廠商即塑品公司之一切費用、損失、損害總額，相與抵扣之後，若有不足或剩餘，雙方得再互為請求，揆諸前開裁判意旨，應認履約保證金係附有停止條件之信託讓與之擔保，原告主張顯屬可採。被告抗辯履約保證金屬懲罰性違約金，得依系爭契約第14條第3項第
4款全部沒收，顯係拘泥於文字，疏未斟酌系爭契約第21條第5項已有如履約保證金扣除機關為完成系爭契約所支付之費用或損失、損害後有剩餘者，應將該差額給付廠商之約定，故被告抗辯洵非有據。
2.次按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條訂有明文。經查，被告於前案中，依系爭契約向塑品公司起訴主張終止契約後之損害賠償，經前案認定被告請求損害賠償僅497,70○○○區○○路面損壞修復部分為有理由外，就逾期違約金、遲延完工損害或其他損失等均遭駁回，依民事訴訟法第400條第1項，前案認定被告得向塑品公司請求之損害僅有497,700元具有既判力。又查，塑品公司以46,985,000元履約保證金抵銷前案認定被告得向塑品公司主張497,700元之損害賠償後，依民事訴訟法第400條第2項，僅就塑品公司主張抵銷之497,700元範圍內具有既判力，就其餘之46,487,300元履約保證金之範圍依前揭規定，不具既判力，亦無爭點效理論之適用，已如前述。
3.惟按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條訂有明文。經查，原告為塑品公司之債權人，並經聲請強制執行無效果後取得雄院債權憑證，依前開規範，於債務人即塑品公司怠於行使其權利時，債權人即原告因保全債權，自得以自己之名義，行使其權利。又承前所述，本院認定履約保證金係損害賠償及違約金之擔保，是以，機關依系爭契約第21條第5項經扣除廠商應負之各項損害賠償及違約金後，如有剩餘應將差額給付給廠商，故本件塑品公司所繳納之46,985,000元履約保證金，經扣抵前案認定被告之損害497,700元後，塑品公司尚得對被告請求返還46,487,300元之履約保證金，洵堪認定。是以，原告依上開規定主張被告應向塑品公司給付之履約保證金，於「4,896,206元及自99年8月17日起至清償日止，按週年利率4.83％計算之利息，與同期間按上開利率之20％計算之違約金」之金額範圍內，由原告代位受領之，堪屬有據，應予准許。
六、兩造 陳明 就原告勝訴部分，均願供擔保以代釋明，聲請准予宣告假執行及為免為假執行等情，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，經核均與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年3月14日
民事第三庭審判長法官黃漢權
法官林宜靜法官陳寶貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月14日
書記官張彩霞