裁判字號：臺灣士林地方法院105年重訴字第3號民事判決
裁判日期：民國106年06月28日
裁判案由：確認土地所有權存在等
臺灣士林地方法院民事判決105年度重訴字第3號原告 洪裕富
洪東榮 洪明秋 上三人共同訴訟代理人 葉偉翔 律師
葉恕宏 律師複代理人 李奇哲 律師
吳峻德 被告財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人黃偉政複代理人 吳嘉榮 律師
參加人臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 楊明祥 訴訟代理人 黃旭田 律師
吳明蒼 律師 林佳韻 律師上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（應有部分二分之一），及臺北市○○區○○段三小段四０五、四０六、四０七、四０八、四五六、四五七地號土地（應有部分各二分之一）為原告公同共有。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（應有部分二分之一）於民國九十六年十二月十七日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷。
被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（應有部分二分之一），及臺北市○○區○○段三小段四０五、四０六、四０七、四五六、四五七地號土地（應有部分各二分之一）於民國九十六年十二月二十九日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，其訴之聲明第
三、四項原分別為：被告應將臺北市○○區○○段○○段00
0地號土地（下稱系爭408地號土地）於民國96年12月17日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷；被告應將臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭431地號土地），及臺北市○○區○○段○○段0000000000000000000地號土地（下依序稱系爭405、406、407、456、457地號土地）於96年12月29日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷（見本院卷一第6至7頁），嗣於本院106年5月17日言詞辯論程序當庭變更上開聲明為：被告應將系爭408地號土地（應有部分2分之1）於96年12月17日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷；被告應將系爭431地號土地，及系爭405、406、407、456、457地號土地（應有部分各2分之1）於96年12月29日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷（見本院卷三第98至99頁），經核原告上開聲明之變更，乃縮減應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、原告起訴時被告之法定代理人原為 莊翠雲 ，嗣於105年5月30日變更為曾國基，有被告提出之行政院令在卷可稽（見本院卷二第117至119頁），並由曾國基於105年7月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第116頁），於法尚無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人 謝風爐 及 陳番王 於日據時期共有台北廳七星郡士林庄溪洲底段溪洲底小段148-1番地及台北廳芝蘭一堡溪洲底庄溪洲底段溪沙尾小段114、114-1、154、154-1（2筆）番地（下依序稱148-1、114、114-1、154、154-1（2筆）番地，並合稱系爭日據時期土地），應有部分均各為2分之1，而154-1番地（2筆）分別於5年（即日據時期大正5年）3月15日及8年（即日據時期大正8年）4月8日；114-1、154番地於9年（即日據時期大正9年）2月3日；148-1、114番地於21年（即日據時期 昭和
7年）3月27日因河道閉鎖而流失。嗣系爭日據時期土地已再度浮現，經臺北市士林地政事務所於91年9月18日為北市士第一字第09131557800號「臺北市士林區社○○○區○○○○○道浮覆地之土地標示及地籍圖」公告，且148-1番地新地號即為系爭431地號；114、114-1、154、154-1（
2筆）番地新地號則分別為系爭457、456、405、406至
408地號（上開土地統稱系爭土地）。而謝風爐已於8年10月15日死亡，其遺產由訴外人 李金輝 、李 陳氏寶 繼承；李金輝於13年9月11日死亡後，其遺產由 李陳氏寶 繼承；李陳氏寶於20年11月25日死亡，其遺產由訴外人 洪連 阿廟（即 連氏阿廟 ，下同）繼承； 洪連阿 廟於69年4月7日死亡，其遺產由原告繼承而公同共有，且不待登記即取得所有權。惟臺北市士林地政事務所於96年12月17日將系爭408地號土地第一次登記為國有，管理者為參加人，並於同年月29日將系爭43
1、405、406、407、456、457地號土地第一次登記為國有，管理者為被告，已妨害原告於權利範圍內所有權之行使，兩造對於系爭土地（應有部分2分之1）所有權自有爭議，原告得提起確認之訴，以除去此種不安狀態，爰依土地法第12條第2項、民法第767條、第821條、第828條等規定，請求確認系爭土地（應有部分2分之1）為原告公同共有，及被告應將系爭土地（應有部分2分之1）第一次所有權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1、2、3項所示。
二、被告則以：系爭408地號土地因屬社子島防潮堤加高工程用地，而登記管理機關為參加人，以利社子島防潮堤加高工程之進行及管理，自應由參加人應訴，代國家主張所有權人之權利，則原告以財政部國有財產署為本件被告，其當事人適格顯有欠缺。又原告並非系爭日據時期土地共有人之合法繼承人。再系爭土地於91年9月19日起至同年10月3日經地政機關公告辦理所有權第一次登記，於公告期滿無人異議，始辦理登記為國有，符合土地總登記之要件，已生登記效力，縱經起訴，亦不能予以變更，故原告提起本件訴訟自無保護必要。另系爭408地號土地雖已浮出水面，惟迄今未經公告劃出河川區域以外，依法仍屬從未浮覆之土地，自無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權，且該土地自78年間經施築堤防使用，目前仍供為堤防及防汛道路等公共用途使用，提供公眾使用已逾20年有餘，被告自得主張時效取得系爭
408地號土地（應有部分2分之1）之所有權。況原告就系爭土地之回復請求權，業已罹於消滅時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭日據時期土地登記為謝風爐、陳番王共有，應有部分均為2分之1；嗣154-1（2筆）番地於5年（即日據時期大正5年）3月15日及8年（即日據時期大正8年）4月8日；114-1、154番地於9年（即日據時期大正9年）2月3日；148-1、114番地於21年（即日據時期昭和7年）3月27日因河道閉鎖而流失。
㈡、系爭日據時期土地再度浮現後，經臺北市政府於79年3月6日以79府工養字第00000000號「社子島防潮堤加高工程堤線樁位之堤內區域」公告。
㈢、臺北市士林地政事務所因受囑託辦理登記事宜，依土地法第
55、58條及土地登記規則第72、73、84條規定，於91年9月18日為北市士第一字第09131557800號「臺北市士林區社○○○區○○○○○道浮覆地之土地標示及地籍圖」公告，公告期間自91年9月19日起至同年10月3日止共15日；依公告之土地浮覆前後新舊地號及面積對照表、地籍圖，系爭日據時期148-1番地新地號為系爭431地號，系爭日據時期114、114-1、154、154-1（2筆）番地新地號各為系爭431、457、456、405、406至408地號土地。
㈣、臺北市士林地政事務所於96年12月17日將系爭408地號土地第一次登記為國有，管理者為參加人；於同年月29日將系爭
431、405、406、407、456、457地號土地第一次登記為國有，管理者為被告。
㈤、謝風爐於民國前17年（即日據時期明治28年）年0月00日出生，為李陳氏寶之子，於民國前16年（即日據時期明治29年）11月18日與李陳氏寶分別以養子緣組、婚姻原因入籍李金輝戶內，謝風爐為李金輝之螟蛉子（異姓養子），李金輝及李陳氏寶別無其他子女，謝風爐於8年（即日據時期大正8年）10月15日死亡，其所遺私產由李金輝、李陳氏寶繼承；李金輝於13年（即日據時期大正13年）年9月11日死亡後，由李陳氏寶繼為戶主，嗣李陳氏寶於20（即日據時期昭和6年）11月25日死亡。洪 連阿廟 （即連氏阿廟，下同）於民國前8年（即日據時期明治37年）00月00日出生，於民國前5年（即日據時期明治40年）12月14日以養子緣組入籍李金輝戶內，為李金輝之媳婦仔（養媳），嗣與 洪欽鐘 結婚。而洪欽鐘、 洪連阿廟 陸續於64年5月1日、69年4月7日死亡，原告為洪連阿廟現存繼承人。
四、本件爭點厥為：㈠、本件關於系爭408地號土地（應有部分
2分之1）部分，被告是否為適格之當事人？㈡、原告有無繼承系爭土地（應有部分2分之1）之權利？㈢、原告請求確認系爭土地（應有部分2分之1）為原告公同共有，有無理由？㈣、原告請求被告塗銷系爭土地（應有部分2分之1）之第一次所有權登記，有無理由？其塗銷登記請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述如下：
㈠、本件關於系爭408地號土地（應有部分2分之1）部分，被告為適格之當事人：
⒈按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用
、收益及處分事務。又國家由於預算支出所取得之財產，為國有財產，其由機關、部隊使用之國有財產為公用財產，公用財產雖以各直接使用機關為管理機關，但管理機關對於公用財產不得為任何處分，此觀國有財產法第1條、第2條第
1項、第4條第2項第1款、第9條第2項、第11條、第28條之規定自明。故凡因有關國有財產之處分涉訟者，自應以財政部國有財產局為被告，其當事人之適格，始能謂無欠缺，不因其尚未登記為國有而有異（最高法院88年度台上字第1777號判決、最高法院93年度台上第34號判決要旨參照）。
⒉經查，本件原告訴請塗銷所有權登記之系爭408地號土地（
應有部分2分之1），固由參加人登記為管理機關（見不爭執事項㈣），惟其所有人係登記為中華民國，而原告訴請塗銷國有土地之所有權登記，其訴訟之結果，將使國家喪失國有財產之危險，揆諸前揭說明，自應以就系爭408地號土地（應有部分2分之1）有處分權之財政部國有財產署為被告，當事人之適格始無欠缺，故被告抗辯本件關於系爭408地號土地（應有部分2分之1）部分應由參加人應訴云云，於法未合，自不可採。
㈡、原告有繼承系爭土地（應有部分2分之1）之權利：⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項固有明文；惟按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦有明文。準此，因繼承等其他非因法律行為，取得所有權者，不待登記，即生效力。又按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復（34年10月24日）以前者，應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理，繼承登記法令補充規定第1項定有明文。再按日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為戶主所有之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主之死亡為戶主喪失戶主權之原因。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：1.法定之推定財產繼承人、2.指定之財產繼承人、3.選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親）且係繼承開始當時之家屬為限。第二順序指定及第三順序選定之財產繼承人，應依當時之戶口規則申報。戶主無法定之推定戶主繼承人時，得以生前行為指定繼承人或以遺囑指定繼承人；如未指定時，親屬得協議為選定繼承人；指定或選定之繼承人無妨以女子或非家屬者充之，繼承登記法令補充規定第2條第1項、第2項、第3項、第4項第1款、第3條第1項、第2項、第3項及第4條分別定有明文。另按日據時期私產之繼承：日據時期家屬（非戶主）之遺產為私產；因家屬死亡而開始之私產繼承，僅有法定繼承人而無指定或選定繼承人。私產繼承之法定繼承人之順序如下：1.直系卑親屬、2.配偶、3.直系尊親屬、4.戶主，繼承登記法令補充規定第12條第1款、第3項亦有明文。另按日據時期媳婦仔係以將來婚配養家男子為目的而收養之異姓幼女，縱本姓上冠以養家之姓，其與養家僅有姻親關係，並無擬制血親關係，性質與養女有別，對養家財產不得繼承，而與其本生父母互有繼承權。「無頭對」媳婦仔日後在養家招婿，且所生長子在戶籍上稱為「孫」者，自該時起該媳婦仔與養家發生準血親關係，即身分轉換為養女，繼承登記法令補充規定第38條、第40條亦有明文。
⒉經查：
①系爭日據時期土地登記為謝風爐、陳番王共有，應有部分均
各為2分之1（見不爭執事項㈠）；又謝風爐與其生母李陳氏寶於民國前16年（即日據時期明治29年）11月18日，分別以養子緣組、婚姻原因入籍李金輝戶內，謝風爐成為李金輝之螟蛉子（異姓養子），而李金輝及李陳氏寶別無其他子女， 嗣洪 連阿廟於民國前5年（即日據時期明治40年）12月14日以養子緣組入籍李金輝戶內，成為李金輝之媳婦仔（養媳）；而謝風爐於8年（即日據時期大正8年）10月15日死亡，因其無直系卑親屬及配偶，其所遺私產（含系爭日據時期土地應有部分2分之1）即由直系尊親屬李金輝、李陳氏寶繼承；李金輝於13年（即日據時期大正13年）9月11日因死亡而喪失戶主權，由李陳氏寶繼為戶主等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），至此，系爭日據時期土地（應有部分2分之1）即均歸李陳氏寶繼承；嗣李陳氏寶於20年（即日據時期昭和6年）11月25日死亡，而觀諸李陳氏寶一戶之日據時期戶籍簿冊之浮籤關於洪連阿廟之記事，其事由欄記載：「昭和六年十一月二十五日戶主相續」等語（見本院卷二第6頁），亦即李陳氏寶一戶係由洪連阿廟繼為戶主，又衡諸洪連阿廟乃李金輝之媳婦仔（養媳），揆諸前開規定，其與養家僅有姻親關係，並無擬制血親關係，對養家財產不得繼承（亦即洪連阿廟並非第一順序法定之推定財產繼承人），及當時養家並無法定之推定財產繼承人（即男子直系卑親屬且係繼承開始當時之家屬），且第二順序指定及第三順序選定之財產繼承人，應依當時之戶口規則申報等節，足認原告主張洪連阿廟應係李陳氏寶以生前行為或以遺囑指定之指定財產繼承人，或親屬所協議之選定繼承人，自得合法繼承李陳氏寶一戶之家產（含系爭日據時期土地應有部分
2分之1）等語，尚非無稽。再洪連阿廟嗣於69年4月7日死亡，原告為洪連阿廟現存繼承人等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），從而，足認謝風爐死亡後，其遺產係由李金輝、李陳氏寶繼承，李金輝死亡後，其遺產係由李陳氏寶繼承，李陳氏寶死亡後，其遺產係由洪連阿廟繼承，洪連阿廟死亡後，其遺產即由原告繼承甚明。是原告主張系爭土地（應有部分2分之1）現已回復原狀，其等有繼承上開土地之權利等語，自屬可採。
②至被告雖抗辯洪連阿廟不得承繼李陳氏寶一戶之戶主權，而
無從輾轉繼承謝風爐之遺產云云。觀諸洪欽鐘一戶之日據時期戶籍簿冊關於洪連阿廟之記事，事由欄記載：「台北州七星郡士林庄溪湖底字 崙子頂 三十九番地李陳氏寶之媳婦仔昭和六年八月二十六日婚姻入戶」等語，惟其後隨即記載：「昭和七年二月十九日取下…削除」等語、「台北州七星郡士林庄溪湖底字崙子頂三十九番地廢戶昭和七年十一月二十一日婚姻入戶…」等語（見本院卷二第7頁），亦即上開戶籍資料固曾記載洪連阿廟於20年（即日據時期昭和6年）8月26日婚姻入籍洪欽鐘，然該部分記載已於21年（即日據時期昭和7年）2月19日申請刪除（所謂「取下…削除」為申請刪除之意思），而洪連阿廟乃於21年（即日據時期昭和7年）11月21日始婚姻入籍洪欽鐘，故洪連阿廟實際上係在李陳氏寶於20年（即日據時期昭和6年）11月25日死亡之後，方於21年（即日據時期昭和7年）11月21日與洪欽鐘結婚入籍，並冠夫姓；再因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，如無法定之推定財產繼承人，得由戶主指定之指定繼承人或由親屬協議之選定繼承人，繼承家產，且指定或選定之繼承人無妨以女子或非家屬者充之，已明揭於前述繼承登記法令補充規定，是李陳氏寶一戶由洪連阿廟繼為戶主，尚非當時法令所不許，業認定如前；此外，被告復未提出任何證據，足資證明洪連阿廟經登記接續李陳氏寶成為戶主一事，有何不符當時之戶口登記規則或與事實相悖之情形，則被告以洪連阿廟為女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家，抗辯洪連阿廟不得承繼李陳氏寶一戶之戶主權云云，顯有誤會，尚屬無據。
㈢、原告請求確認系爭土地（應有部分2分之1）為原告公同共有，為有理由：
⒈原告提起本件確認訴訟，有權利保護必要及確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。經查，原告主張謝風爐與陳番王共有之系爭土地於日據時期流失，嗣經浮覆回復原狀，其所有權當然回復，復由原告因繼承而公同共有等情，迭為被告所否認，惟上開事項涉及原告對系爭土地（應有部分2分之1）之所有權存否，原告提起本件訴訟，得以除去其私法上地位之危險，依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。至於被告抗辯系爭土地業經依土地總登記之規定登記為國有，縱經起訴，亦不能予以變更，故原告提起本件訴訟自無保護必要云云；惟系爭土地縱經登記為國有，亦非不能予以變更（詳如以下㈢⒉③所述），是原告對系爭土地（應有部分2分之1）之所有權存否不明，所致原告私法上地位之不安狀態，尚非不得以確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，被告前開所辯，實非可採。
⒉系爭土地於日據時期流失後再度浮覆，即當然回復其所有權
，且系爭408地號土地於日據時期流失後再度浮覆，亦該當於土地法第12條第2項「回復原狀」之要件：
①按人民之財產權，應予保障，憲法第15條定有明文。又私有
土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅；前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權；依本法所為之登記，有絕對效力；逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記；因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；此項規定，於公同共有準用之，土地法第12條、第43條、第57條、民法第759條、第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條本文分別有明定。再按土地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准。至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最高法院103年度第9次民事庭會議決議意旨參照）。經查，謝風爐所有之系爭日據時期土地（應有部分2之分1）經抹消登記，嗣又浮覆，現編為系爭土地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈢），是依前揭土地法規定及最高法院決議，系爭土地（應有部分2之分1）之原所有權當然回復，無待申請地政機關核准。故原告主張系爭土地（應有部分2分之
1）浮覆而回復原狀後，原所有權人之所有權即當然回復，，其等因繼承而取得系爭土地（應有部分2分之1）之所有權，自屬有據。
②被告雖辯稱系爭408地號土地迄今未經公告劃出河川區域以
外，仍屬從未浮覆之土地，無從依土地法第12條第1項規定回復其所有權云云。惟按天然形成之湖澤而為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地；可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地不得為私有，土地法第14條第1項第2、3款固有明文。然土地法第14條第1項第2、3款之規定，乃係基於公水，係供通運、灌溉、動力、公共飲水、疏洪、排水之用，本於公共之利益，始規範其不得私有。惟土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，為民法第773條所明定。土地所有權於其行使有利益之範圍內，既及於土地之上下，復參之土地法第1條規定之意旨，土地自不因為流水所覆蓋而喪失其土地之本質。是河川區域私有土地之私權行使，僅須加以必要之限制，即足以達成上開公共利益之規範目的，此觀之我國水利法第83條：「尋常洪水位行水區域之土地，為防止水患，得限制其使用，其原為公有者，不得移轉為私有；其已為私有者，主管機關應視實際需要辦理徵收，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用」之規定及其立法理由自明。故土地法第14條第1項之規定，應解為：其原始為公有土地者，不許人民取得為私有土地，人民已依法取得所有權之土地，如與公有或公用不相妨害時，仍不妨許可私有，但如有妨害公共利益或與公用目的相衝突時，則應依法徵收變為公有土地，於徵收後，即不許再變為私有，於徵收前，僅得依水利法及相關法令，限制其使用。俾免與同條第2項之規定，發生規範上之衝突（最高法院103年度台上字第1191號判決參照）。經查，系爭408號土地係因臺北市政府投資施工，而使其回復原狀，該筆土地經臺北市政府以78年8月9日以（78）府工養字第000000號公告「社子島防潮堤線加高工程堤線位置圖」，及以79年
3月6日（79）府工養字第00000000號公告「社子島防潮堤線加高工程堤線樁位公告圖」，於80年6月劃定為堤防用地，屬於依水利法劃設之河川區域範圍乙節，固有參加人回覆本院之106年2月23日北市工水計字第10604808400號函暨函附之臺北市政府以79年3月6日（79）府工養字第79012943號公告「社子島防潮堤線加高工程堤線樁位公告圖」及10
6年3月3日北市工水管字第10604881700號函、臺北市士林地政事務所106年3月2日北市士地登字第10630385200號函暨函附之臺北市政府工務局養護工程處80年11月27日80北市工養水字第37248號函在卷可參（見本院卷二第222至
224、230、234至240頁），惟系爭408地號土地（應有部分2分之1）原為謝風爐所有而為私有土地，依照前揭說明，河川區域內之土地如與公有或公用不相妨害時，仍不妨許可私有，僅於有妨害公共利益或與公用目的相衝突時，應依法徵收變為公有土地，於徵收後即不許再變為私有。且依照河川管理辦法第7條第2項規定，公告劃入河川區域內之公私有土地在未經變更公告劃出前，管理機關應依本法及本辦法相關規定限制其使用，準此，私有土地經公告劃入河川區域內，僅其使用上受有限制，非如土地法第12條第1項規定所有權視為消滅。是以，自不得因私有土地經公告劃入河川區域，即認屬於土地法第12條第1項規定之私有土地因天然變遷成為可通運之水道；反之，亦不得因私有土地尚未經劃出河川區域外，即遽認其不屬於土地法第12條第2項所指「回復原狀」之情形。況河川管理辦法僅係行政機關依水利法第78條之2授權訂定之命令，而水利法之規範目的乃水利行政之處理及水利事業之興辦，此觀水利法第1條規定可明，是依水利法所授權訂定之河川管理辦法，自亦僅為河川區域內土地行政管理之規範，而不得以法律位階較低之上開管理辦法，逕為認定土地是否符合土地法第12條所定「回復原狀」要件之依據。是被告執此抗辯系爭408地號土地並未回復原狀云云，即非可採。
③被告復抗辯系爭土地經臺北市士林地政事務所辦理所有權第
一次公告，公告期滿無人異議，始辦竣國有登記，符合總登記之要件，原告現提起本件訴訟，已無法變更上開所有權第一次登記云云。惟按臺灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，非屬物權設定登記，並不影響光復前原權利人依當時法令已取得之物權（最高法院83年度台上字第2255號、102年度台上字第2500號判決意旨參照）。且土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前，並不能據以除斥真正之權利，真正權利人在訴請塗銷登記前，主張其權利自無不可（最高法院33年上字第67
8號判例意旨參照）。經查，臺北市士林地政事務所因受囑託辦理登記事宜，依土地法第55、58條及土地登記規則第72、73、84條規定，於91年9月18日為北市士第一字第00000000000號「臺北市士林區社○○○區○○○○○道浮覆地之土地標示及地籍圖」公告，嗣陸續於96年12月17日將系爭40
8地號土地第一次登記為國有，於同年月29日將系爭431、
405、406、407、456、457地號土地第一次登記為國有乙情，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈣），惟謝風爐所有之系爭日據時期土地（應有部分2之分1）經抹消登記，嗣又浮覆，現編為系爭土地，而系爭土地（應有部分2分之1）因浮覆而回復原狀，原所有權人之所有權即當然回復，已如前述，且屬民法第759條規定於登記前已取得所有權之情形，僅因未登記而不得處分；又土地所有權第一次登記，性質上與總登記無異，目的僅在清查土地，非屬物權設定登記，參諸前開說明，其登記原因無效或得撤銷時，於第三人未取得土地權利前，不得據以除斥真正之權利，真正權利人對於登記名義人仍得主張所有權，是被告前開所辯，應屬無稽。
⒊中華民國並未時效取得系爭408地號土地（應有部分2分之
1）之所有權：①按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記
之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第769條、第770條分別定有明文。次按「台灣光復後，政府辦理土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序而已，與物權登記無關。亦即，並非在否認日治時期之原登記效力而重新創設登記效力之性質，自不影響光復前原權利人因登記取得之物權。系爭土地依日治時期之土地登記簿及土地台帳，係登記為上訴人之父 林克裕 與訴外人 林祺瑞 等人所共有，嗣林克裕於台灣光復後死亡，渠等均未辦理系爭土地之總登記，上訴人為林克裕之繼承人之一，均為兩造所不爭，依前開說明，雖林克裕未於光復後申辦土地總登記，亦不影響其業於日據時期登記取得之所有權，是系爭土地無論是日據時期或台灣光復後，均非屬民法第769條所稱之他人未登記之不動產」，最高法院101年度台上字第1226號判決要旨參照。
②經查，系爭408地號土地於日據時期即登記為謝風爐及陳番
王共有，並非「未登記」之土地，揆諸前開說明，核與民法第769條、第770條所定時效取得之要件未合。況系爭408地號土地於日據時期之登記狀況經載明於土地登記謄本，且自光復以來為中華民國政府之地政機關所掌握，中華民國即無所謂「善意並無過失」可言，是參加人抗辯其自78年間起，善意且無過失占用系爭408地號土地已逾10年，該土地於96年12月17日登記為國有乙節，合於民法第770條規定云云，難認有據。甚且，臺北市士林地政事務所既係於96年12月17日將系爭408地號土地第一次登記為國有（見不爭執事項㈣），則自96年12月17日起，該土地已為「自己（中華民國）」所有、並屬「已登記之不動產」，亦與時效取得之「他人」、「未登記之不動產」要件不符，換言之，系爭408地號土地至遲自96年12月17日起，已不得成為時效取得之客體，則被告抗辯自78年間起迄今，已占用系爭408地號土地逾20年，得依民法第769條規定時效取得該土地（應有部分2分之1）云云，亦無足採。
⒋從而，原告請求確認系爭土地（應有部分2分之1）為其等公同共有，即有理由。
㈣、原告請求被告塗銷系爭土地（應有部分2分之1）之第一次所有權登記，為有理由；其塗銷登記請求權並未罹於時效而消滅：
⒈按民法第767條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物
者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。另按土地浮覆後，原所有人之所有權既當然回復，原所有人本於所有權請求回復土地，係基於所有權所衍生之物上請求權，其性質為物權，此與所有權人依土地法第12條規定，申請回復所有權屬公法上之請求權者，二者性質不同，不容混為一談。已登記不動產所有人之回復請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用。若系爭土地屬被上訴人所有，其本於所有權，請求上訴人除去其妨害，訴請塗銷登記，當無請求權時效問題可言（最高法院10
3年度台上字1191號、第1407號判決意旨參照）。⒉經查，謝風爐及陳番王共有之系爭日據時期土地於日據時期
因流失而經削除登記，嗣土地回復原狀，原所有人之所有權當然回復，而原告為謝風爐之繼承人，即因繼承關係而公同共有系爭土地應有部分2分之1等情，已詳述於前，揆諸前開意旨，系爭土地於浮覆後，原所有人之所有權即原告因繼承所取得系爭土地（應有部分2分之1）之所有權自當然回復，並得基於該回復所有權所衍生屬物權性質之物上請求權，對被告已辦理土地第一次所有權登記之妨害其權利行為，請求排除之，而無請求權時效問題，被告所為時效抗辯，於法未合。從而，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭土地（應有部分2分之1）之第一次所有權登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭土地（應有部分2分之1）為其等公同共有，並請求被告將系爭408地號土地（應有部分
2分之1）於96年12月17日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記，及系爭431、40
5、406、407、456、457地號土地（應有部分各2分之
1）於同年月29日經臺北市士林地政事務所以「第一次登記」為登記原因所為之所有權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年6月28日
民事第三庭法官黃筠雅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年6月29日
書記官陳芝箖