裁判字號：臺灣屏東地方法院108年勞訴字第17號民事判決
裁判日期：民國109年05月12日
裁判案由：給付工資等
臺灣屏東地方法院民事判決108年度勞訴字第17號原告 陳輝鍟 訴訟代理人 邱振宗 律師被告富喬砂石有限公司法定代理人 柯旗龍 訴訟代理人 林于椿 律師複代理人 陳威廷 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國109年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付新臺幣參萬貳仟伍佰零柒元，及自民國一○八年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣貳仟零壹拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參萬貳仟伍佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告起訴時原聲明為：⑴被告應給付原告新臺幣（下同）182萬6,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥13萬2,164元（見本院卷一第21頁）。嗣於民國109年4月8日具狀變更訴之聲明為：⑴被告應給付原告182萬9,574元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥12萬6,476元（見本院卷二第81頁）。原告上開所為係就訴之聲明變更請求金額，核屬擴張及減縮應受判決之聲明，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、伊自87年4月1日起，即受僱於被告，擔任夜班時段管制車輛工作，接受被告之指揮監督。伊為00年0月00日出生，至
107年1月24日止，已符合工作15年以上年滿55歲之要件，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定，自請退休。惟被告短少給付退休金，且積欠平日延長工時工資、國定假日加倍工資及延長工時工資、例假日加倍工資及延長工時工資、特別休假之補償工資及提撥退休金有短缺。
㈡、被告應給付之金額如下：⒈退休金差額：39萬7,896元。
伊雖於87年4月1日起至98年12月29日止之勞保投保單位為天成建材工業股份有限公司（下稱天成公司）、自98年12月31日起至99年1月4日止之勞保投保單位為協震有限公司（下稱協震公司）、自99年1月4日起至107年1月23日止之勞保投保單位為被告，然因被告與天成公司及協震公司為家族企業，形式上雖為不同法人，然具有實體同一性，且伊於同一工作地點服勞務，工作內容未曾變更，則伊之工作年資應自87年4月1日起至107年1月23日止，合計共19年298天。伊於99年1月4日起選擇適用勞退新制，而於87年4月
1日至99年1月4日之年資共計11年9月3天，依勞基法第55條第1項第1款規定為12年、24個基數。伊於退休前6個月之平均月薪為3萬0,259元，故被告應給付之舊制保留年資退休金為72萬6,216元【計算式：3萬0,259元×24個基數＝72萬6,216元】，扣除被告業已給付之退休金32萬8,32
0元，被告尚應給付39萬7,896元【計算式：72萬6,216元－32萬8,320元＝39萬7,896元】。
⒉平日延長工時工資：59萬7,786元。
伊自103年至105年間，均自早上6點工作至傍晚6點，每日工時12小時，106年間之上班時間則改為下午6點至翌日早上6點，每週休息2日。上開工作期間每月薪資為2萬4,
000元，即每日薪資為800元、每小時工資為100元【計算式：2萬4,000元÷30日＝800元；800元÷8小時＝100元】。又伊每日工時高達12小時，超過正常工時4小時。是平日延長工時工資應以每日602元計算【計算式：（前二小時之延長工時100元×2小時×1.34）＋（後二小時之延長工時100元×2小時×1.67）＝602元】。而伊於103年之平日出勤日數為248日、104年為249日、105年為248日、106年為248日。則被告應給付伊之平日延長工時工資於
103年為14萬9,296元【計算式：602元×248日＝14萬9,
296元】；104年為14萬9,898元【計算式：602元×249日＝14萬9,898元】；105年為14萬9,296元【計算式：60
2元×248日＝14萬9,296元】；106年為14萬9,296元【計算式：602元×248日＝14萬9,296元】，合計共59萬7,
786元。⒊國定假日加倍工資及延長工時工資：7萬7,070元。
依105年12月21日修正前勞基法第37條及105年6月21日修正前勞基法施行細則第23條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。伊於103年之國定假日出勤日數為11日、104年為6日、105年為11日，
106年國定假日出勤日數為7日，合計35日。每日工資以2,
202元計算【計算式：（每日正常工時之工資800元×2）＋（延長工時前2小時之工資100元×2×l.34）＋（延長工時後2小時之工資100元×2×l.67）＝2,202元】，共計7萬7,070元。
⒋例假日加倍工資及延長工時工資：68萬4,822元
依105年12月21日修正前勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，故勞工每年至少應有52日例假。而伊於103年之例假日出勤日數為105日、104年為104日、105年為102日。每日工資應以2,202元計算【計算式：
（每日正常工時之工資800元×2）＋（延長工時前2小時之工資100元×2×l.34）＋（延長工時後2小時之工資
100元×2×l.67）＝2,202元】，故被告應給付伊之例假日加倍工資及延長工時工資於103年為23萬1,210元【計算式：2,202元×105日＝23萬1,210元】；104年為22萬9,008元【計算式：2,202元×l04日＝22萬9,008元】；
105年為22萬4,604元【計算式：2,202元×102日＝22萬4,604元】，以上合計68萬4,822元【計算式：23萬1,210元＋22萬9,008元＋22萬4,604元＝68萬4,822元】。
⒌特別休假之補償工資：7萬2,000元。
伊自87年4月1日起任職被告公司，依修正前勞基法第38條第39條及勞基法施行細則第24條之規定，伊自103年4月1日起應有特別休假21日、自104年4月1日起應有特別休假22日、自105年4月1日起應有特別休假23日、自106年4月1日起應有特別休假24日，共計90日，惟伊均未休假，是被告公司應給付伊特別休假補償工資，共計7萬2,000元【計算式：90日×每日正常工時之工資800元＝7萬2,000元】。
⒍提撥勞工退休金：12萬6,476元。
⑴伊於103年之平日出勤日數為248日；例假日及國定假日之
出勤日數為117日（計算式：365日-248日＝117)，故伊於
103年之平日出勤工資共19萬8,400元【計算式：248日×
800元＝19萬8,400元】；平日延長工時工資共14萬9,296元【計算式：248日×602元＝14萬9,296元】；例假日及國定假日之加倍工資共18萬7,200元【計算式：117日×80
0元×2＝18萬7,200元】；例假日及國定假日之延長工時工資共7萬0,434元【計算式：117日×602元＝7萬0,43
4元】，從而伊於103年之工資共計60萬5,330元【計算式：19萬8,400元＋14萬9,296元＋18萬7,200元＋7萬0,43
4元＝60萬5,330元】，每月平均工資為5萬0,444元【計算式：60萬5,330元÷12個月＝5萬0,444元，元以下四捨五入】。再者，於99年至105年之每月平均工資均無太大變動，不致影響勞退提撥適用級距，故99年至105年之每月應提繳金額，原告均主張與103年以相同之月平均工資適用勞退提撥級距。
⑵又伊於106年之平日出勤日數為248日，國定假日之出勤日
數為7日，故伊於106年（按原告準備一狀誤載為103年）之平日工資共19萬8,400元【計算式：248日×800元＝19萬8,400元】；平日延長工時工資共14萬9,296元【計算式：248日×605元＝14萬9,296元】；國定假日之加倍工資共1萬1,200元【計算式：7日×800元×2＝1萬1,200元】；國定假日之延長工時工資共4,214元【計算式：7日×602元＝4,214元】，從而，伊於106年之工資共計36萬3,110元【計算式：19萬8,400元＋14萬9,296元＋1萬1,
200元＋4,214元＝36萬3,110元】；月平均工資為3萬0,
259元【計算式：36萬3,110元÷12個月＝3萬0,259元，元以下四捨五入】。
⑶依據99年至106年間之勞工退休金月提繳工資分級表，被告
共應提撥勞工退休金27萬6,840元，卻僅提撥15萬0,364元。故被告尚應提撥12萬6,476元（計算式：27萬6,840元－15萬0,364元＝12萬6,476元）至勞工退休金專戶。
㈢、綜上，爰依勞基法、勞基法施行細則之規定，提起本訴等語。並聲明：⑴被告應給付原告182萬9,574元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告應向原告之勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣12萬6,
476元。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告任職伊公司之期間為99年1月4日起至107年1月23日離職日止。天成公司、協震公司及伊公司之負責人不同，協震公司負責人為 黃玉嬌 ，伊公司負責人為柯旗龍，且天成公司於62年5月19日設立登記，已於100年3月31日清算完畢，法人格已消滅。另協震公司於78年設立登記，目前仍為存續，協震公司並非承受天成公司之改組或轉讓，伊公司於98年12月9日設立登記，並非協震公司之關係企業，兩家之營業地址並不相同，亦無改組或轉讓之關係，故天成公司、協震公司及伊公司並非家族企業，法人人格各自獨立，與勞基法第57條所稱「同一雇主」要件不合，是以，原告任職於天成公司、協震公司之年資，不應由伊公司承受，原告於伊公司之年資為8年，不符合勞基法第53條規定之自請退休之時間要件。況原告自天成公司離職時，業已領取資遣費，故原告於天成公司之工作年資不得併入協震公司計算。故原告不得請求退休金。
㈡、原告主張伊公司應給付平日延長工時工資、國定假日加倍工資及延長工時工資、例假日加倍工資及延長工時工資等語。惟原告之工作內容為約晚上6時開始打掃洗滌公司主要貨車出入口通道，兩造約定原告到工1日算工資800元，不上班則不算工資，原告之打掃每天約1小時即可做完，其餘時間原告即待在公司內部休息室睡覺，伊公司並無要求原告於工作時間以外需待在公司，或於國定假日、例假日需到公司工作，伊公司亦無於打掃工作以外另給予其他工作，原告實際上並無為雇主提供勞務之事實，依照勞基法第24條、第39條規定，原告不得請求加班費。況原告於106年1月至9月平日並未加班，故其請求106年度平日延長工時工資，亦無理由。
㈢、原告受僱於伊公司，主要工作為洗滌公司通道，伊公司並無禁止或特別要求原告不得請特別休假或曾有禁止請假之情事，原告亦未舉證說明其未請特別休假係可歸責於伊公司，原告不得向伊公司請求給付未休特別休假之工資。退步言之，原告之103年度至106年度之特別休假日數各為10日、10日、10日、15日，其中106年12月26、28、30、31日已請特休
4日，尚餘11日未休，原告可請求未休之特別休假工資為3萬2,800元【計算式：800元×（10＋10＋10＋15－4日）＝3萬2,800元】，逾3萬2,800元之部分，原告自不得請求。
㈣、關於提撥勞工退休金，兩造約定原告每月薪資為2萬4,000元，且伊公司並無請求原告必須平日加班或例假日出勤之情事，故伊公司以月薪2萬4,000元之百分之6即1,440元提撥勞工退休金，並無違誤。縱認伊公司應予提撥勞退差額，
103年度至105年度每年亦僅須提撥2萬7,504元，即每月2,292元，總計8萬2,512元，尚應扣除伊公司於103年至
105年各已提撥之2萬2,368元、1萬7,280元、1萬7,28
0元，總計5萬6,928元，即原告僅得請求2萬5,584元。
㈤、綜上，原告各項請求均顯無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第92至93頁）
㈠、原告自87年4月1日至98年12月29日受僱於天成公司、98年12月31日起至99年1月4日受僱協震公司。另原告自99年1月4日起受僱被告，至107年1月23日離職，勞保投保資料顯示被告為原告投保之年資為8年又18日。
㈡、原告前任職天成公司，天成公司已辦理解散清算完畢，原告已領取天成公司發給資遣費32萬8,320元。
㈢、原告103年至105年平日出勤日分別為248日、249日、248日，其每日工資及每小時工資各以800元、100元計算，若本院認原告平日確有加班4小時，則每日加班費為602元（計算式（100×2×1.34）＋（100×2×1.67）。
㈣、原告103至105年之國定假日出勤日為11日、6日、11日。
㈤、原告103年至105年之例假日出勤日為105日、104日、102日。原告未請求106年例假日加倍工資及延長工時工資。
㈥、被告自103起至106年11月止已提撥7萬2,768元至原告勞工退休金帳戶。
㈦、原告於107年12月28日提起本件訴訟。
四、得心證之理由原告主張被告短少給付其退休金，及平日、例假日國定假日未給予加班費，每年未給予特休假休息，且勞退提撥金不足。被告則以前揭情詞置辯，故本件爭點厥為：㈠原告得否向被告請求給付退休金差額（即原告受僱天成公司、協震公司及被告之年資可否合併計算）？若可，得請求之金額為若干？㈡原告得否向被告請求103年至106年度之特別休假未休之補償工資？若可，則得請求之金額為若干？㈢、原告106年之平日出勤日為244日或248日？及原告得否向被告請求10
3年至106年之平日延長工時工資、國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資？若可，則各得請求之金額為何？㈣、原告請求被告應提撥12萬6,476元至原告勞工保險局退休金專戶，有無理由？茲分敘如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。本件原告主張其自87年4月1日起即受僱被告，並於107年1月23日離職，然被告卻未依法合併計算其前受僱天成公司、協震公司之年資，而短少給付退休金，故受僱期間未給予平日延長工時工資、國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資，然此情為被告所否認，依上開說明，原告自應就此積極、有利於己之事實，負舉證之責。
㈡、原告不得請求被告給付退休金差額⒈原告主張被告與天成公司、協震公司為家族企業，具有實體
同一性，工作年資應予合併計算，並提出與其相同受僱情形之證人即 陳天明 （下稱陳天明）為證。
⒉惟查：
⑴按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動
之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。又事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。另勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者。勞基法第57條、第20條、第53條固定有明文。
⑵陳天明於本院審理時證述：我們做砂石的都知道天成公司、
協震公司，因為員工都會在這幾間公司跳來跳去，98年的時候我是在天成公司工作，後來天成公司賣給另一間公司，我只知道天成公司是賣給另一別家公司，那家我不知道，被告公司是後來才成立的，我是82年至98年在天成公司工作的，天成公司和被告公司的地址、場所一樣沒變過，我不清楚天成公司、協震公司及被告公司的關係，被告公司老闆是柯旗龍、天成公司老闆知道是姓張，天成公司轉成被告公司時把員工都資遣了，包括我和原告，之後被告公司再另外僱我和原告，被告公司成立時，機器都是向天成公司買的等語甚詳（見本院卷二第49至50頁）。是依陳天明前揭證述內容可知，天成公司僅地址與被告公司相同，且於天成公司結束營業時，已將原告與其一併資遣，並給付資遣費，被告公司係事後重新再行僱傭其2人，而被告公司僅向天成公司購買機器，實難證明被告公司與天成公司、協震公司為同一事業、或為家族企業，甚或有事業單位改組或轉讓之情形，是陳天明證述尚難認原告所述為真。
⑶又協震公司負責人為黃玉嬌，被告公司負責人為柯旗龍，且
天成公司於62年5月19日設立登記，已於100年3月31日清算完畢，法人格已消滅；另協震公司於78年設立登記，目前仍為存續，及天成公司已於98年12月31日給付原告資遣費32萬8,320元等情，此有公司登記資料、支票影本、切結書暨資遣費計算表在卷可憑（見本院卷一第261至271頁）。是以，協震公司並非承受天成公司之改組或轉讓，被告公司於98年12月9日設立登記，亦非協震公司之關係企業，兩家之營業地址並不相同，亦無改組或轉讓之關係，故天成公司、協震公司及伊公司並非家族企業，法人人格各自獨立，與勞基法第57條所稱「同一雇主」要件不合。從而，原告任職於天成公司、協震公司之年資，被告公司自無勞基法第57條應予承認合併計算，而原告自天成公司離職時，已領取資遣費，及原告於天成公司之工作年資不得併入協震公司，業經認定如上，是原告（出生於00年0月00日生）雖已滿55歲，然其自99年1月4日起受僱被告，至107年1月23日離職於被告之年資僅8年，不符合勞基法第53條規定之自請退休之要件，是原告主張其已自請退休，被告應付其退休金云云，自乏所據。
㈢、原告請求被告公司給付103年至106年之平日延長工時工資、及103至105年之國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資，其中請求106年10月至12月平日延長工時工資8,040元為有理由，其餘無理由。
⒈原告主張主張被告公司短少給付其103年至106年之平日延
長工時工資、國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資，並提出陳天明為證。
⒉惟查：
⑴按勞基法未對「工作時間」做定義性規定。一般而言，工作
時間可解釋為勞工處於雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示、默示下從事業務的時間。此不僅包括勞工實際提供勞務的時間，只要勞工係處於雇主得支配之狀態，即屬工作時間。依據勞基法第70條之規定，工作規則應規定之事項包括工作時間與休息；據此，事業單位通常會在工作規則中，規定勞工上下班之時間。但勞工在工作場所內之時間不完全是工作時間，還包括休息時間，休息時間係指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督之時間，故休息時間非工作時間。另上開函釋內容認待命時間應算入工作時間，換言之，應係認為待命時間與工作時間所從事工作內容、負擔應相同，或大致相同之特性，指勞工於雇主指揮命令下受拘束，但未實際服勞務之工作時間，且勞工所提供勞務密度應與正常時間相同（如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要），或至少提供之密度僅略低於正常工作時間，倘若係屬休息時間相當接近之低密度勞務提供，即難認為工作時間。
⑵次按勞基法第24條所規定之延長工時之工資給付本旨，應係
指勞工就其提供勞務內容相同，而已逾同法第30條所規定之正常工作時間（如每日8小時），而因勞工於正常工作期間，既已持續密集提供相同內容之勞務，其精神及體力已處於緊繃狀態，若仍需延長工時而從事相同內容之工作，即違反人體生理之自主調節機能，對人體身心健康亦有造成危害之虞，為保障勞工勞動力之維持及存續，不僅不應鼓勵，更應在法令上加以限制（如勞基法第32條第2項就每日及每月之延長工時均設有上限），且要求雇主應給付較高之工資，以保障勞工之權益。然就輪流值班之工作部分，若非從事與正常工作時間相同之工作，特別是輪流值班時之工作內容有所限縮，而僅從監視性、間歇性、緊急性之工作時，既與正常工作時間所提供之勞務有不同，原則上即尚不致有上開危害之虞，若經勞工同意，且給與適當之對價（工資），因兩者提供之勞務不同，應無勞基法第24條所規定延長工時之適用，較符合勞資雙方間權益之衡平。否則，若謂勞工在輪流值期間，並非提供與正常工作期間相同之勞務內容，而就限縮工作內容所提供之勞務，仍得適用與正常工作期間相同之工資計付標準，不僅在勞務與報酬之對價性上有所失衡，亦使雇主受有加重責任或重大不利益之結果。..正常工作時間與輪流值班時間之工作內容觀之，明顯可見上訴人於值班期間所從事之工作內容，與其正常工作之內容，在質量上均有所不同而有所限縮，應非屬正常工作之延續，則依上開說明，應無依勞基法第24條規定計付延長工時工資之適用（臺灣高等法院高雄分院102年勞上字第27號判決參照）。⑶再按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從
事業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，且有無悖於民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」、「誠實信用原則」以定之。最高法院106台上字第2044號判決意旨參照。
⑷原告固主張其103年至105年每日工作時間均為12小時、例
假日、國定假日不但未休假，工時亦為12小時，並有103年至105年之孜勤表為證。然其起訴時先主張103年至105年間工作時間為上午6時至下午6時（見本院卷一第29頁），嗣於本院審理時則自承擔任之工作內容為值夜班，工作時間為下午6時至翌日上午6時見本院卷一第326頁），則其主張前後已有矛盾；再參以原告103年至105年孜勤表內容顯示：①103年1月1日17時52分上班、103年1月1日6時下班。②103年1月2日17時51分上班、103年1月2日6時下班。③103年1月3日17時54分上班、103年1月3日、103年1月3日6時下班，其餘103年至105年間顯示之上、下班時間俱與前揭均於同日打上、下班情形類似（見本院卷一第273頁至296頁）。由此可證孜勤表紀錄之同日上、下班時間，核與原告起訴狀主張之103年至105年上班時間為上午6時至下午6時不同，亦與其審理時陳述其工作內容為值夜下午6點上班，翌日上午6時下午不符，再參以下列陳天明、 邱淑芬 證述原告工作時間（詳見下⑹、⑺之證述內容），及原告自承之工作時間在晚上6點後，足認103年至105年孜勤顯示之上、下班紀錄非原告實際上、下班之出勤紀錄，自難以此逕認原告主張其103年至105年平日有加班、例假日、國定假日上班、加班之情節為真。
⑸再參酌陳天明於本院審理時證述：我是82年至98年在天成公
司工作的，我負責的工作是挖土機、裝載機，工作時間是上午7點到下午5點，原告是負責顧工廠的，他是晚上工作的，我是早上，我下班後原告才來上班，被告公司會計邱淑芬是到被告公司上班才看過她，她的工作時間是上午8點到下午5點，中午休息1小時，我不瞭解原告每天有上班12小時，砂石場星期六、日及國定假日不用上班，我們有一例一休，在一例一休實施前也不用，我不知道原告週六、日，國定假日要不要顧工廠，因為我都放假了，砂石廠工作有開挖土機、挖砂石的、運送砂石的、還有砂路石分離，沒有人去挖砂石，就沒有辦法做砂石分離，然後混泥土場才能來運送，如果我放假，沒有挖，後面的人就沒有辦法運作加工等語（見本院卷二第52至58頁）。
⑹及邱淑芬即被告公司會計於本院審理時證述：原告工作內容
是打掃出入口，打掃後就可以自行離開休息，大約1小時就可以打掃完了，公司沒有特定的指派工作，公司有交給原告
1付鑰匙，原告可以自由出入公司，國定假日、例假日公司沒有要求他上班，原告打掃工作約1個小時結束後，其他時間原告都沒事情做，這是公司老闆跟我們說的，所有的員工都知道這件事情，我下午5點下班，如果晚一點下班就看到原告在那邊打掃，打掃完了就進來，然後上車把他的棉被拿下來，公司沒有另外請保全人員，沒有人負責公司的保全，公司沒有人在時，其他員工是上午6點上班，他們有鑰匙可以進來，原告工作內容是我從老闆和其他同事口中聽到的，而且我有跟老闆確認過，因為我要發薪水，但是發現我們做
8小時的人，比原告做1小時的人薪水還少，我覺得很奇怪才去跟老闆確認這件事，至於本院一卷297頁出勤紀錄表與原告實際出勤不同，我們公司在一例一休後改用這個表，政府規定1天不能超過8小時，老闆有同意原告晚到，因為他太早到也沒用，其他人還在跑進出料，老闆說原告晚一點來，另外會加2個小時的薪水給他，這是因為之前有人來查我們的薪資表，那時候開始實施一例一休，原告說他做很久了，每個人的薪水包含行政的都有多加2小時加班費，原告說他也要，老闆就給他了。本院卷一第297頁出勤表的上下班時間是我幫原告填的，但後面的蓋章和簽名都是原告自己蓋、自己寫的。而且原告每週有休2天，就是一例一休，這些狀況都是106之後的，106年之前原告有自己打卡紀錄，這些都是原告自己打的，看起來都沒休息，我們那時候沒有告訴他不能這樣打卡，因為我都沒有再看原告的打卡紀錄等語甚詳（見本院卷二第59至64頁）。
⑺由上開證人證述可知：原告103年至105年任職被告公司之
時間上班時間為晚上6點之後，且被告公司並無要求、指派原告須於夜間留在公司值夜，亦查無證據證明被告公司指派原告須於例假日、國定假日上班及加班。況依陳天明證述其工作內容為採挖砂石，若其未上班，則後續的工作的人即無砂石可分離，當無砂石車往來運送之可能，及其於例假日、國定假日均有休息，晚上亦無加班之情。邱淑芬證述原告、其他員工都有公司鑰匙，可隨時出入公司，被告公司未指派原告值夜之工作、其從未依檢視原告孜勤表即發給薪資等情相符。又陳天明、邱淑芬與兩造間無怨隙糾紛，而邱淑芬就被告公司於106年前未給予原告特別休假之不利於被告公司情節亦如實證述，是足認其2人證述內容並無特別偏頗被告公司、或為不利於原告之疑慮，而可採信為真。則原告主張其工作內容為值夜班，每天（包含例假日、國定假日）夜間需為加班砂石車開門云云，亦乏所據，無從信採為真。是以原告103年至105年此期間除晚上6點至7點間約1小時之打掃時間外，其餘時間原告不受被告被告指揮監督，可自由運用，無需從事特定指定工作，亦無須待在被告公司從事其他指定任務，可自由離開公司，顯見此時間為屬個人自行休息、自主運用之時間，既不受僱主指揮監督、又不隨時準備提供勞務，是該時間屬休息時間勿庸工作，自無可能有違反人體生理之自主調節機能，對人體身心健康不會造成危害，是難認原告主張其孜勤表上103年至105年之打卡時間均屬工作時間。至於陳天明雖證稱原告擔任「顧工廠」，然對於其工作內容均不知悉，只知悉原告下午6時上班，而被告公司下午6時後即無人員進出工作，且各員工均有公司鑰匙，而邱淑芬亦證述被告負責人僅指示原告負責工作為清掃大門貨車入口通道，其餘未曾指派其他工作予原告。故倘若以原告1日上班時間僅1小時，而其個人因素自行待在公司，休息時間長達10數小時定義為加班時間，被告公司尚須支付上開長達數小時以上休息時間之加班費，否則無異加重被告公司過重之負擔。本院認原告主張下午7時至翌日上午6時間，為其上班時間，顯不可採。
⑻另觀之被告106年勞工出勤紀錄表（見本院卷一第297頁至
309頁）所示上、下班時間、工作時數、簽到簽退時間為邱淑芬填寫，最後一欄為原告確認蓋章，各該月分之紀錄表右下方復再經原告親自確認簽名，且為勞基法修法後106年1月實施後，政府大力宣傳之新制，並經新聞媒體廣為報導，自為勞資雙方所知悉，且邱淑芬亦證述106年其公司有勞動檢查之情形，且於106年後勞基法新制施行，被告公司為此設計新出勤表，由邱淑芬記載原告上、下班時間，並由原告簽章確認，足認自斯時起，被告公司已對原告工作內容、時間有所監督、指揮。是本院認原告106年勞工出勤記錄表所載原告出勤工作形情較為真實。由此可知，原告106年1月至9月，每日工作時間自下午15時至22時，惟須扣除19時至19時30分之原告休息時間，而不應計入工作時間。另由22時30分工作至24時，原告每日工時共計8小時，未違反勞基法第30條之規定，是原告自不得請求此自期間平日延長工時工資。而原告106年10月至12月，出勤表雖顯示之每日工作時間自14時至22時，其中18時至18時30分為原告休息時間，不計算工作時間外，另其22時30分至24時為其工作時間，由上可知原告此期間每日工時為9小時，超出法定工作時間1小時。又其106年10月至12月出勤總日數為60日【計算式：20+22+18=60（日）】其金額應為8,040元。【計算式：60X(100+100/3)=8,040（元）】
㈣、原告得請求被告公司應提撥2,016元至其勞工保險局退休金專戶。
原告主張被告短少給其103年至106年之平日延長工時工資、國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資其103年之平均月薪應為5萬0,444元，106年平均工資則為每月3萬0,
259元，被告卻僅以月薪2萬4,000元為投保級距，而影響其勞退提撥級距，又其99年至105年間原告的平均工資變化不大，不致影響提撥級距，是被告自99年至105年每月應提撥之金額，均應以原告103年平均工資5萬0,444元為適用級距，合計被告公司應補提撥12萬6,476元至原告勞工保險局退休金專戶云云。然查：原告請求其99年至106年為止之勞工退休金提撥差額，惟其始終未證明99年至106年9月間被告公司有指派其每日出勤逾8小時，及指派其例假日、國定假日應予上班及延長工時之情事，實難認其所述為真。是被告公司於99年至106年9月期間自無積欠原告所述之平日延長工時工資、國定假日、例假日加倍工資及延長工時工資，故無提撥勞退金不足之情形。惟被告公司於106年10月至
106年12月間短給付平日加班費用，業認定如上，此3個月分別短少給付2,667元、2,933元、2,400元，依原告月薪資2萬4,000元，分別加計2,667元、2,933元、2,400元計算，則其106年9月至12月之薪資應為2萬6,667元、2萬6,933元、2萬6,400元，被告應提撥之金額分別為1,65
6元、1,656元、1,584元。然被告公司僅於10月、11月為其提繳1440元，於12月未提繳，是原告請求被告應分別補提
216元、216元、1,584元，合計共2,016元至其勞工退休金帳戶為有理由，逾此請求，不應准許。
㈤、原告得向被告請求103年至106年度之特別休假未休之補償工資2萬4,467元。
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假。一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給一日，加至三十日為止。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。修正前勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條分別定有明文。又105年12月21日以後有效施行勞基法第38條第1、4項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上
3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。
五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每
1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」⒉被告公司雖辯原告因個人因素不行使特別休假之權利，其未
阻止原告休假，故不得請求特休假未假之工資補償云云。然查，106年之前被告公司沒有給原告特休，但是國定假日、例假日都有休假一節，業經邱淑芬證述如上，而邱淑芬為被告公司會計人員對於被告公司休假制度知悉甚詳，是原告主張被告公司未給予原告特別休假，應堪信採為真。原告雖主張其休假年資應自87年4月1日其受僱天成公司起算，惟天成公司、協震公司與被告公司非屬為同一事業、或為家族企業，亦不具有事業單位改組或轉讓之情，亦認定如上，故其主張自103年4月1日起分別有有21日、22日、23日、24日之特別休假，合計至106年4月1日共有90日之特別休假云云，顯非可採。另原告雖主張其106年並無向被告公司請特別休假4天云云。然原告106年度出勤紀表記載內容為真，亦已認定如上，則原告106年12月孜勤表顯示其於該月26、28日、30日、31日記載「年資假」，並經原當確認蓋章，足證被告辯稱106年原告僅剩11日之特別休假未休一情為真。
⒊本件原告自99年4月1日任職被告公司，至103年1月4日
滿4年。依前揭規定，103年至105年被告每年應給予10日特休假，103年至105年其可請求特休假未休之計算式為10日x3(年)x800元/日＝2萬4,000元。另106年1月4日、107年1月4日為止原告各應給予15日特休假，因被告於106年4月30日給予休息日，106年度特休假仍有11日未休，但被告已於107年1月5日匯入3萬2,333元（此為原告所不爭執，見本院卷二第91頁），扣除2萬4,000元月薪，剩餘8,333元可抵特休假薪資，而107年休假日15日原告已於107年1月份休完，是不可再請求未休完補償工資。是原告可請求特休假未休之金額2萬4,000元+8,800元＝3萬2,800元，扣除其於107年1月5日匯入之8,333元，則原告請求被告給付其2萬4,667元有理由，逾此部分不應准許。
五、基上，原告請求被告給付106年平日延長工時工資8,040元、103年至106特休未休假工資補償2萬4,667元，合計3萬2,507元，暨補提撥勞工退休金2,016元至原告勞工退休金帳戶，應屬有據，其餘部分均無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依勞動契約及勞基法第24條、第38條請求被告給付特別休假未休補償費合計共3萬2,507元及自108年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，暨被告應提撥2,016元至原告勞工保險局退休金專戶，均應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。另按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。
本判決所命被告給付金額未逾50萬元，依前揭規定，本院自應依職權宣告假執行，無待於原告之聲請，是原告聲請供擔保為假執行之宣告，無非促使法院職權之發動而已，本院無須就其聲請為准駁之裁判，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行聲請並失所依附，應併予駁回之。又被告 陳明 如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，核其聲請無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項，判決如主文。
中華民國109年5月12日
民事勞工法庭法官陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年5月13日
書記官張孝妃