裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1039號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號2樓選任辯護人南雪貞律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1526號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13306號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級、第三級毒品及執行刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案手機壹支（含000000000號SIM卡壹張）、帳冊貳本均沒收。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾肆萬陸千捌百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品大麻、MDMA（俗稱搖頭丸），第三級毒品愷他命（即Ｋ他命）而營利之概括犯意，於民國（下同）92年9月21日至10月14日期間，先後多次使用0000000000號行動電話，或事先分別購入一定數量之第二級或第三級毒品以備出售，與具有販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡之 陳莉璇 （未經起訴），於接獲姓名年籍不詳之買主（綽號為 阿華 、 尤魚 、 阿狗 、一民、 宏毅 、 阿祥 、小凱、柚子、 阿奇 等人）訂購大麻、MDMA、愷他命等毒品，並磋商毒品價錢、數量、交貨地點等事項後，再向他人販入，繼而於不詳地點向不詳姓名之成年人購入買主訂購之毒品，由甲○○或陳莉璇持以交付及收取貨款，其獲利總計為新台幣（下同）四十四萬六千八百元。嗣於93年7月23日下午為警扣得手機一支（含000000000SIM卡一張）、帳冊二本。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、原判決撤銷部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查被告甲○○於92年9月18日至10月16日期間使用之0000000000號行動電話，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年9月17日核發九十二年板檢博暑監字第○○○三八五號通訊監察書監聽，有臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）94年1月27日北市警安分刑字第○九四三○三二五○○○號函檢附之前述文號通訊監察書（原審卷第七十四頁、第七十五頁）可證，該次監聽行為既為警員於偵查中經檢察官核發通訊監察書所為，應屬合法，其監聽錄音自有證據能力。辯護人辯護意旨雖謂：全卷並無通訊監察結束或停止監察時應提出之監察報告書，且監聽譯文由大安分局所提出，與通訊監察書所載執行機關不同，上開監聽是否符合通訊監聽程序，不無疑義云云，惟如前所述，本案係依法定程序監聽，且偵查單位已提出前揭通訊監察書及其附之通訊監察書電話附表等相關資料，已踐行其監察報告義務；再者，本案既由大安分局偵辦移送，由其提出監聽譯文亦無於法不合，是辯護人所辯，均與程序之合法性無涉，要無可採。
二、其次，前述監聽期間內之通聯譯文（九十三年偵字第一三三○六號卷第六十三頁至九十五頁）乃由大安分局刑事小隊長 王正富 、偵查員 廖桓楹 、 謝良發 、 白志昇 、 李義正 等人勘驗監聽錄音帶後作成之書面陳述，有大安分局94年6月29日北市警安分刑字第○九四三二六三八七○○號函（同卷第一三八頁）可按，警方將合法通訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序即屬合法，該通訊監察譯文應具有證據能力。況被告及辯護人對其證據能力於原審不爭執，同意以之為證據，並已記明筆錄（見原審94年9月7日審判筆錄第五頁第十二行至第十五行），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自有證據能力。又參照九十二年九月十八日至十月十六日期間0000000000號行動電話之通聯紀錄（本院卷第七十六頁至第一一九頁），前述於通聯譯文所載時間確有撥打、接聽紀錄，其上所載之通話日期及時間應屬正確。
貳、認定事實所憑之證據及認定之理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣大麻、搖頭丸、Ｋ他命等毒品之行為，辯稱：⑴我跟朋友會互相詢問價錢，我的朋友會問我，我也會問我的朋友，才會在電話中談到毒品價格的問題。帳冊是朋友之前欠我的錢，都已經還完了，放在家裡。帳冊只有二頁，如果真的是賣毒品的交易，這麼長的時間，不可能只有這幾頁（原審九十四年一月七日準備程序筆錄第二頁第六行至第十行、本院卷第五十五頁、五十六頁）。⑵有些事情不是我講的，電話之前常被人拿去打（九十三年偵字第一三三○六號卷第一三三頁第四行），之前有一個賣毒品叫「阿華」的常在我們店裡活動，後來他跑路了（同頁第十行），我電話常放在店裡，他會拿起來用（同頁第十二行），我是跟「阿華」走很近，但我沒有在販毒，他有時會叫我幫他和別人聯絡地點，他會派別人去（同頁倒數第三行、第二行），電話裡面內容不代表我真的有做（同卷第一三六頁第一行），阿華有在販賣第二級毒品搖頭丸、大麻，他說他的電話被監聽要我幫他講，我就幫他講（九十三年偵聲字第二二五號卷第五頁反面倒數第三行、第二行）。⑶九十二年至九十三年間在五分埔擺地攤，賣Ｔ恤、牛仔褲、鞋子，沒有其他東西（原審九十四年八月三日審判筆錄第十五頁第七行至第十五行、同頁倒數第四行至第十六頁第五行本院卷第五十五頁、五十六頁）等語。惟查：
㈠依被告於92年9月21日至10月14日期間與多名不詳姓名者之
對話（九十三年偵字第一三三○六號卷第六十三頁至第九十五頁）顯示，與被告通話之他方均以「 小龍 」、「 阿龍 」、「龍哥」稱之，甚至直呼「甲○○」，該等通話自為被告與他人之對談。其次，被告雖於原審審理時稱（問：你在電話中如何跟對方講？）答：我說是阿華的朋友，問他說，阿華問你要不要褲子還是什麼（原審九十四年九月七日審判筆錄第九頁第十七行至二十一行），他只叫我跟買主說這邊有什麼什麼，叫他過來看（同日審判筆錄第十四頁第十二行）等語，然綜觀該段期間內全部通話內容，0000000000號該支行動電話通話方無一以「阿華」自稱，亦無「我是阿華的朋友」、或「阿華問你」等類似字句，他方亦無一稱0000000000號行動電話之通話者為「阿華」；況販賣毒品此等重大犯罪行為，屢由媒體廣為報導，被告為精神正常、智能健全之成年人，豈有任令阿華持其行動電話聯絡販賣毒品事宜，更於得知阿華之行動電話遭監聽後，代為聯絡之理？其次，一般金錢往來雙方，通常會保留付款憑證，避免日後紛爭；然而，92年9月23日下午7點45分28秒該次被告與他人之通話中提到「用轉的不好，用轉帳會有紀錄」（九十三年偵字第一三三○六號卷第六十四頁第十七行），該名與被告通話者竟擔心利用銀行轉帳將留有紀錄，倘其與被告之間僅有單純一般金錢往來，無任何不法行為，何須擔心留下給付紀錄？可見被告從事之交易絕非正當社會活動，所辯均與常情不符，顯屬杜撰。
㈡被告於九十二年九月二十一日至十月十四日期間曾與多名不
詳姓名之人有以下對話（以下A指000000000門號被告所言內容，B指與之通話之他方，均見九十三年偵字第一三三○六號卷）：
⑴關於第二級毒品大麻，又稱「飯」、「花」、「磚」、「鞋子」部分：
九十二年十月三日下午六點五十九分五十一秒（第七十三頁第十五行至第十八行）
B:你回來了喔？
A:還沒。
B:你人在哪裡？
A:大陸。
B:你什麼時候回來？
A:禮拜天。
B:幾點？
A:幹嘛？
B:鞋子嘛！
A:多少？
B:鞋子大概二、三雙吧！
A:明天可不可以？
B:我跟誰拿？
A:我女朋友，我叫他拿給你。
B:褲子那邊還有嗎？
A:明天。
B:明天你女朋友打給我好了。
A:332415，我叫她打電話給你。（其餘關於大麻之相關對話例示如附表一）⑵關於第二級毒品MDMA（即搖頭丸），又稱「衣服」、「熊貓」、「外星人」部分：
九十二年九月二十七日下午七點四十二分三十秒（第六十九頁第二十一行至第二十四行）
B:我還是沒有出到什麼，只能給你一萬而已。
A:那只能回一萬。
B:好，下星期。
A:還有幾顆？
B:三、四十顆。
A:衣服呢？
B:沒有了？
A:錢外面只有三種東西，我只有接一種。
B:哪種錢？
A:以前那種，跟以前一樣藍色，板不一樣，比較大。
B:人家說那種不好。
A:誰說的？
B:人家過了。
A:昨天才到的好不好。
B:可是之前人家就有了，那種大頭人家拿給我看過。
A:人家說不好？
B:不好？人家說是假的。
A:不是假的，我昨天有吞，好，沒關係。（其餘關於MDMA之相關對話例示如附表二）⑶關於第三級毒品愷他命（即Ｋ他命），又稱「褲子」、「Ｋ」部分：
①九十二年九月二十六日上午一點十五分五十六秒
（第六十五頁第二十一行、第二十二行）
A:喂，怎樣？
B:大Ｖ說你那一批很屌的褲子。
A:對啊，而且價錢很便宜，我才接五五，而且不用現金給。
B:黃黃的是不是。
A:白的，結晶的，那不是自己煉的，可是褲子是林口那邊要問的啦，跟你昨天給我的比較起來，我覺得那東西就夠嗆了。
②九十二年九月二十八日上午四點十五分二秒
（第七十一頁第七行）
B:你還在那裡？
A:我與我哥，我在樓上。
B:你那邊有Ｋ嗎？
A:有啦。
B:可以送過來嗎？
A:我明天九點就要上飛機了。
B:你要去大陸喔？你沒回去你送過來啦！
A:你媽，不行啦。（其餘關於愷他命之相關對話例示如附表三）㈢細繹以上對話內容（包括附表一至三之通話、通聯譯文其他
通話）與後述(五)之通話，參以被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時自承，「飯」、「花」、「磚」、「鞋子」均指大麻（原審九十五年二月十四日審判筆錄第十頁倒數第四行、本院卷第五十六頁），「飯」是指可以捲的、「花」是指品質比較好的（九十三年偵字第一三三○六號卷第一三四頁第三行、第四行），「磚」是指大麻磚、「安」是指安非他命、「褲子」及「Ｋ」是指Ｋ他命（即愷他命）、「衣服」、「熊貓」與「外星人」均指搖頭丸、「紅豆」是指一粒眠（以上均見原審九十五年二月十四日審判筆錄第十頁倒數第十一行至第十一頁第十七行）等情可知：
⑴被告與人交談之內容包括詢問貨品價格、有無特定數量、訂
購貨品、交涉交付地點與時間、交付方式，討論貨品品質等出售毒品之細節，其中關於貨品計量單位，或以「粒」、「顆」、「支」、「塊」、「罐」為單位，或以「Ｋ」、「公克」、「公斤」、「盎司」、「兩」計之（類似用語參同卷第六十八頁第一行至第五行、第七行、第六十九頁第五、十
二、十六、十七、二十一行、第七十頁第七行、第七十一頁第五行、第七十五頁第二十行、第七十六頁第二十三行、第七十七頁第十八行、第七十九頁第三、四行、第八十頁第七、八、九、十一行、第八十一頁第四、十二行、第八十八頁第二十二行、第九十頁第一行至第三行），且參雜以「顆」計算「衣服」（第七十七頁第八行），以「塊」、「瓶」、「支」計算「褲子」（第七十五頁第二十行、第七十六頁第二十三行、第八十八頁第十八行、第九十四頁第十五行、第九十五頁第十六行），以「Ｋ」計算「鞋子」（第九十三頁第六行），以「個」「盎司」計算「飯」（第九十四頁第八、九行）等用語，與被告自稱販售一般衣服、褲子、鞋子等物通常使用之單位均不相同，其中甚至出現「白色」「結晶」等顯非指衣服、褲子、鞋子等物之形容詞，並於討論貨品之品質時提及必須使用服用（即「吞」、「拉」）之方式檢驗真假或優劣（類似用語參同卷第九十一頁第十三行至第十六行、第十九行至第二十一行、第九十四頁第一行），參以前述被告所述之毒品代稱，足證前述對話所指實為大麻、MDMA、愷他命等毒品。
⑵被告對其於通話中提到「便當」（同卷第六十四頁第一行至
第四行、第七十頁第一行、第七十七頁第二行、第八十四頁第十四行、第八十七頁第十六行、第九十一頁第十一行、第九十三頁第十八行）、「阿瑪琍」（同卷第六十六頁第五、
七、十、十三、十五行、第七十五頁第三行、第八十三頁第十四行）、「罐子」（同卷第七十三頁第二行、第七十三頁第二十行）、「瓶子」（同卷第七十三頁第二十三行、第七十四頁第一行）、「巧克力」（同卷第七十頁第二十行、第七十三頁第十二行、第七十四頁第九行）、「硬的」（第七十二頁第八行）等名詞雖均稱不知其意義，然由其對話中可知，「衣服」即「阿瑪琍」（第七十五頁第三行）「硬的」即「安」（第七十二頁第八行），參以其中以「雙」、「塊」、「包」計算「便當」數量（同卷第七十七頁第二行、第九十三頁第十九行），及前述「衣服」指MDMA，「安」指安非他命等情，此類物品亦應屬毒品。
⑶由前述通聯譯文（第六十三頁第一至二行、第十三行，第六
十四頁第十行、第二十行、第二十二行，第六十六頁第二十二行至第六十七頁第八行，第七十頁第七、八行，第七十八頁第一行至第五行，第八十一頁第十行、第十一行，第八十二頁第一行至第五行，第八十三頁第一行，第八十五頁第十四頁至第十七頁，第八十八頁第一行至第六行，第八十九頁第九行至第十一行，第九十頁第十八行至第二十四行，第九十一頁第十八行至第二十四行）等可知，被告販入大麻、MD
MA、愷他命之模式，或事先分別購入一定數量之第二級或第三級毒品以備出售，或於接獲買主訂購時尚無足夠數量，事後始向他人販入以之交付，可見被告出售之大麻、MDMA、愷他命等毒品均為分次購入。
㈣證人陳莉璇於原審令其與被告隔離後證稱：他（指被告）賣
過皮包、衣服、鞋子、配件、飾品，還有裝飾的瓶子。（問：何謂裝飾的瓶子？）就是小瓶子，裡面裝細沙，裝飾用的東西。（原審九十四年八月三日審判筆錄第四頁第十四行至第十九行）。（問：九十二年至九十三年年這段期間與被告何關係？）都是男女朋友，現在還是。（問：你是自己有自己的工作還是與被告一起工作？）那段時間我有自己的工作。（問：有無參與被告的工作？）偶爾有跟他一起擺地攤，偶爾收貨款。問：有無幫他與客戶聯絡？譬如說批貨？）沒有，就是有時候幫忙收貨款。（問：九十二年至九十三年那段期間，看過被告賣何物？）衣服、Ｔ恤、褲子、男用休閒服，鞋子，襪子，配件、就是皮帶、男女都有，飾品像是Hellokitty的東西，類似胸針之類的，我忘記了（同卷第六頁第八行至倒數第三行）。被告則稱：（問：你主要賣的物品有哪些？）「Ｔ恤、牛仔褲，沒有其他東西。」（問：你賣的鞋子？）「店裡有賣，五分埔的747的店，不是我的店，是朋友的店，我也有賣鞋子。」等語（同日審判筆錄第十五頁倒數第四行至第十六頁第五行）。由證人以上證言可知，證人於九十二年、九十三年間與被告為男女朋友，並持續至今，且曾協助被告收取貨款、一同擺攤營業，顯見證人確有介入被告業務之事實，惟其對被告於該段時間內有無販售衣、褲、鞋以外之物品，竟自行增列皮包、配件及胸針、裝細沙之瓶子等飾品，與被告所述完全不符，參以其對被告擺設攤位之地點均無法明確敘述，所為被告關於確有在五分埔、林森北路等處擺地攤，販賣一般衣物、飾品等證言，實難遽採。
㈤依通聯譯文所載，證人陳莉璇於九十二年十月一日至十日期
間代被告接聽電話，並與被告有以下對話（以下除①外，其餘對話之A指0000000000門號證人所言內容，B指000000000門號被告所言內容，均見九十三年偵字第一三三○六號卷）：
①九十二年十月一日上午零點八分四十六秒，A為不詳姓名之
女子，B為被告使用之000000000門號，由證人代被告接聽電話（第七十二頁第四行至第九行）
A:小龍在嗎？
B:你是？
A:我是「蝦子」
B:他出國。
A:妳是他女朋友喔？我問你知道他出衣服怎麼算？跟褲子？
B:現在沒有褲子，衣服的話你之前有跟他拿過嗎？
A:我之前跟他拿Ａ六，可是我現在問他外面市價。
B:那要看你要多少。
A:我之前都跟他二、三十件啊，他什麼時候回來？
B:大概禮拜六。
A:有硬的嗎？「安」啦！
B:沒有。
A:好啦。啊妳怎麼稱呼？
B:我是陳莉璇。
A:好，他回來再撥電話給我。②九十二年十月三日下午六點五十三分二十二秒
（第七十三頁第十二行至第十三行）
A:「 阿坤 」他要拿三個。
B:「巧克力」是不是你打電話給「 玉民 」叫 蔡育民 。
A:那你要講多少錢？
B:三千五啊。
A:那「 阿和 」是四千。
B:好，再見。③九十二年十月三日下午九點四十三分三秒
（第七十三頁第二十行至第二十三行）
A:你還有沒有放「罐子」在家裡？
B:沒有，怎樣？
A:「 小田 」要「罐子」。
B:他在家裡，五分埔才有，我不敢放家裡，看「玉民」那邊有沒有。
A:他在這裡。（玉民來接電話）我才三十幾個而已，我把「阿國」拿五十回來，三十到五十都要，「尤魚」那邊有。
B:你就說我有放「瓶子」在那邊。
A:OK……。④九十二年十月三日下午九點五十一分十四秒
（第七十四頁第一行至第二行）
A:「阿和」那邊會有「瓶子」嗎？
B:我不知道，一定有。
A:我可以問他嗎？
B:沒關係……。⑤九十二年十月三日下午十點五十六分三十二秒
（第七十四頁第九行至第十一行）
A: 小黑 要拿「東西」嗎？
B:他拿「巧克力」呀，明天。
A:我以為今天。
B:「玉民」呢？
A:走了。
B:他有沒有匯之前的帳？
A:沒有，他說你回來再跟你算比較清楚。
B:好……。⑥九十二年十月四日下午三點五十一分五十二秒
（第七十四頁第十六行至第十七行）
A:那個「 松郎 」拿兩個「飯」要給他都少錢？
B:我上次給他四千五百元，你就給他九千元。
A:九千元喔。
B:最多給他到八千元。
A:好……。⑦九十二年十月六日下午三點三十五分三十五秒
（第七十五頁第二十一行至第二十四行）
A:小龍。
B:你身上多少錢？
A:八萬。
B:為什麼八萬？五萬是「小凱」給的。
A:對。
B:剩下的呢？
A:一萬零五百是那個「阿坤」，八千是「阿和」。
B:兩萬零五百呢？
A:我出一塊五千的。
B:誰？「全耀仁」的朋友，二塊是「爽朗」。
A:不只八萬啊！
B:我花掉的啊。
A:花多少？
B:八千，我寫下來再給你看……。⑧九十二年十月六日下午三點三十七分五十四秒
（第七十六頁第一行至第二行）
A:怎樣?
B:總共八萬六千五。
A:對。
B:啊你剩八萬。
A:哼。
B:那你花掉九千多嗎？
A:奇怪，「甲○○」要不然你就不要叫我做啊。
B:好，再見。⑨九十二年十月七日下午十一點二十八分三十九秒
（第八十五頁第一行至第三行）
A:怎樣？
B:你睡了嗎？
A:還沒。
B:我借你一萬，可是給你一個任務。
A:什麼事？
B:坐計程車過來，五分埔，把那一「磚」送過來，「磚」放在櫃子上。
A:好。⑩九十二年十月七日下午十一點二十九分三十一秒
（第八十五頁第四行至第六行）
A:怎樣？
B:我跟你講，你到了以後不要下車，我放在鞋盒裡面。
A:那我把鞋盒一起拿過去嗎？
B:對！整個袋子就拿過來，你就往中坡南路左轉，靠紅綠燈，到卡通屋那邊停，叫我出去拿。
A:好。⑪九十二年十月十日下午八點二分四十五秒
（第九十二頁第十九行至第二十一行）
A:「阿坤」說拿一個「飯」。
B:你拿給他，你叫他來拿。
A:放哪裡…。
B:你說三千五是不是？
A:我沒說。
B:他怎打你電話？
A:之前我就用我的打給他……。㈥由以上對話觀之，不論其中所指「巧克力」、「罐子」、「
瓶子」、「東西」、「爽朗」各指何物，證人不僅協助被告收取貨款、代為與買主交涉，在被告出國時，更代為接聽電話，與買主磋商價格，甚至詳知「褲子」當時沒有存貨，明顯知悉被告販賣之物品為毒品，與其稱僅幫被告收取貨款、不知批貨內容之證言顯然不符。其次，詳究⑥、⑪之對話內容，證人以「個」為單位計算「飯」之數量，與一般人認知「飯」字之意義大相逕庭，其所稱「飯」當另有所指；至於
⑨、⑩之對話內容乃被告要求證人於晚間十一點多搭乘計程車代為攜帶「磚」至其所在處所，可見證人所攜帶之「磚」亦絕非毫無價值之普通磚塊。參以被告自承「磚」是指大麻，「磚」是指大麻磚（詳如前述），並於檢察官訊問時稱該通電話乃其要求證人從其戶籍地帶至五分埔（九十三年偵字第一三三○六號卷第一三五頁第八行至第十行）等語，足認證人於92年10月3日至10月10日期間，確曾協助被告收取販賣毒品之貨款、運送毒品，並代為與買主磋商。其於原審提示其與被告前述通聯譯文時，除坦承0000000000門號於92年至93年期間為其使用外，或稱不知道、不記得（原審九十四年八月三日審判筆錄第三頁倒數第九行至倒數
第三行）、不知道在說什麼（同日審判筆錄第四頁第十四行）、「我真的不記得那時在說什麼，因為我上禮拜的電話都不記得，何況這是兩年前（同日審判筆錄第五頁第十八行、第十九行）。」，甚至否認有前述(五)⑨之對話，刻意迴避相關問題，則證人既與被告共同販賣毒品，所為證言難以憑信，洵無足採。
㈦扣案帳冊二本所載「阿華」、「尤魚」、「小志」、「一民
」、「小凱」、「柚子」、「阿狗」等綽號，均於被告交涉毒品交易之對話中出現，或為直接與被告對話，欲購買毒品之人（「尤魚」：第七十三頁第二十三行、第八十一頁第二十行至第二十三行、第九十三頁第三行、第四行，「一民」：第七十三頁第二十二行，「阿狗」：第九十四頁第十四行至第十七行），或為被告與他人通話時提及（「一民」：第七十三頁第十二行、第十三行，第八十七頁第七行、第八行，「小凱」：第七十五頁第二十一行、第九十五頁第十三行，「阿華」：第八十二頁第二十四行，「小志」第九十頁第十四行至第二十一行，第九十三頁第二十二行，「尤魚」：第九十二頁第十行，「柚子」：第九十四頁第十四行至第十七行、第九十五頁第十七行），帳冊上並載有「衣服」、「褲子」、「鞋子」等毒品之數量及價格，應為被告販毒之交易紀錄無疑，且按前揭帳冊所載，被告販毒獲利共計四十四萬六千八百元。
二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決參照）。再者，販賣毒品（包括第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他類別之管制毒品）之行為，並無一定公定價格，而係隨毒品市場之變動而生之浮動價格，且非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他類型之包裝，均可任意分裝增減重量、成份，每次買賣之價格亦各有差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而，為各種風險評估，而有各種不同之價格標準。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則無二致，此乃販賣毒品者，其圖取利得所為縱深、橫淺之具體考量。茲被告既有多次將毒品購入暨賣出之犯行，並從中獲利，足證被告確有販賣毒品而營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告於92年9月21日至10月14日期間，先後多次使用0000000000號行動電話販賣第二級毒品大麻、MDMA、第三級毒品愷他命之事實，除通聯譯文外，並有扣案帳冊二本可佐，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。。
四、按毒品危害防制條例全文三十六條固於被告行為後修正，並自93年1月9日起施行，惟就販賣第二級毒品及第三級毒品之法定刑度，修正前後並無更動，無有利或不利被告之別，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後之該條例處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、第三項販賣第三級毒品罪，其與陳莉璇相互間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其持有第二級毒品大麻、MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。其先後多次販賣第二級毒品犯行間，先後多次販賣第三級毒品犯行間，時間緊接，方式相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各以一罪論，並均依法加重其刑。被告所犯前開二罪名，係一行為同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第二級毒品罪處斷。
五、原審據以論罪科刑固非無見，惟查（一）如前所述，依前開扣案之帳冊所載，被告販毒獲利共計四十四萬六千八百元。原審漏未載述，其事實認定難謂無誤。（二）被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品，係以一行為同時觸犯之，為想像競合犯，原審竟分論併罰之，其適用法律亦有未合。被告就此部分上訴，猶執陳詞否認犯罪，固無理由；另檢察官上訴意旨謂，依前開扣案之帳冊觀之，部分頁數上方標有七月二字，顯見被告至93年7月仍再販毒，且觀諸上揭監聽譯文，被告曾遭反映供貨品質不佳，足認被告於查獲當時仍持續從事販賣毒品云云，指摘原判決不當云云，然監聽時間係從92年9月21日至10月14日，未至93年7月，並無任何積極證據證明被告於92年10月14日後迄93年7月間，仍販賣毒品，自不得恣意推論，是檢察官此部份上訴，亦無理由。惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣大麻、MDMA、愷他命，嚴重危害國民身心健康，且於偵查及審理中一再反覆其詞，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案手機一支（含000000000號SIM卡一張）與帳冊二本均為供被告販賣毒品所用之工具，且均為被告所有，依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之；未扣案之販賣毒品所得四十四萬六千八百元，亦依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案毒品乃警員於
93年7月23日始扣得，與被告92年9月21日至10月14日販賣毒品之時間相距逾九個月之久，卷內又無其他證據足以證明扣案毒品與被告前述販毒行為有關，自不得為沒收之諭知，附此敘明。
乙、上訴駁回部分：公訴意旨另以被告涉犯毒品危害防制條例第四條第四項販賣第四級毒品罪。然而，行為之處罰以行為時法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。毒品危害防制條例全文三十六條固於被告行為後修正，並自九十三年一月九日起施行，惟修正前毒品危害防制條例第四條對於販賣第四級毒品未設處罰之規定，縱令被告於民國92年9月21日至10月14日期間確有販賣第四級毒品之犯行，參照前述說明，亦不得適用修正後之規定，對被告科以刑責。
被告此部份行為與前述販賣第二級、第三級毒品之行為既無裁判上一罪之關係，自應為無罪之諭知。檢察官就此部分上訴，猶認被告犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國95年6月29日附表一：第二級毒品大麻部分（九十三年偵字第一三三○六號卷）第六十四頁第十二行第六十五頁第四、六行第六十七頁第四行第七十頁第八、十七行七十三頁第十六行第七十四頁第十六行第七十五頁第七、十三行第七十六頁第二十一行第七十七頁第六、十六、十八、二十四行第七十九頁第三、四行第八十頁第十七行第八十一頁第四行第八十二頁第二、十四、二十行第八十四頁第七、二十二行第八十五頁第二、三、十二行第九十一頁第一行第九十二頁第一、十九行第九十三頁第六、八行第九十四頁第八行附表二：第二級毒品MDMA部分（九十三年偵字第一三三○六號卷）第六十三頁第一、二行第六十五頁第十二、十九行第六十六頁第十、十三、十五行第六十九頁第六、九、、十七、二十一行第七十頁第十四行第七十一頁第一行第七十二頁第五行第七十三頁第七行第七十五頁第三行第七十七頁第八、二十二、二十三行第九十三頁第七行第九十五頁第五行附表三：第三級毒品愷他命部分（九十三年偵字第一三三○六號卷）第六十四頁第十、十二行第六十五頁第二十一、二十二行第六十六頁第十五行第六十九頁第十二、十五行第七十一頁第五、七行第七十二頁第五行第七十三頁第七、九、十七行第七十五頁第三、十九行第七十六頁第九、十一、二十三行第七十七頁第一、十六、十七、二十二、二十三行第七十九頁第七、九、十行第八十頁第九、十一、十六、十七行第八十一頁第十六、二十一、二十二行第八十三頁第一行第八十四頁第二十五行第八十五頁第七、十四、十六行第八十七頁第二十行第八十八頁第十八行第八十九頁第十八行第九十一頁第四行第九十二頁第三、五、八、十二、十五行第九十三頁第十三、十四行第九十四頁第十五行第九十五頁第十六、二十一、二十二行附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。