臺灣高等法院94年度上易字第1649號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1649號刑事判決

裁判日期：民國95年06月27日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1649號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張珉瑄 律師
陳清進 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 葉韋良 律師
黃德賢 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第39號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第17938號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，乙○○處有期徒刑拾月，丙○○處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○係前行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北鐵工廠（下稱臺北鐵工廠，設臺北縣新店市○○路○○○巷○號，已於民國89年11月裁撤）廠長，丙○○前係該廠業務組技師兼代理組長，均係受臺北鐵工廠之委託，為臺北鐵工廠處理事務之人。緣於85年10月間，臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）公告「澎湖尖山發電廠第1至第4號機發電計畫B1-A標柴油發電機組及附屬設備工程」（以下稱系爭工程）首次開放國內廠商進行競標， 陳永昌 為址設臺北市○○路○○○號5樓 台速 機械工程有限公司（下稱台速公司）之負責人，欲參與系爭工程之競標，遂向乙○○、丙○○表達台速公司與臺北鐵工廠合作投標該工程之意願，並由臺北鐵工廠負責出名投標，為符合臺北鐵工廠84年4月28日（84）鐵業字第0993號報行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）核備之「本廠參加工程投標前遴選工程分包協辦廠商及材料協辦廠商作業要點」等內部相關規定，台速公司乃於85年11月間，向臺北鐵工廠申請登記為協力廠商，丙○○並指示業務組承辦人 劉惠平 以因業務需要為由，簽擬委託徵信所辦理工商徵信調查；詎受託單位中華徵信股份有限公司（下稱中華徵信公司）將臺速公司評鑑等級列為「B-」（50-59分），評語為「該公司信用普通，資產有限，大宗交易宜謹慎」，且評鑑報告「總體分析」第4項「現況與展望」欄中敘明該公司負責人陳永昌個人曾有開立票據退票遭票據交換所列為拒絕往來戶情形；而臺北鐵工廠業務組就評鑑結果簽辦時，該廠監辦單位政風室與會計室就前述中華徵信公司評鑑意見，簽註臺速公司不適宜登記為協力廠商，詎乙○○、丙○○2人明知若臺北鐵工廠工程虧損，該虧損將由協辦廠商補足，而系爭工程為大宗交易，且台速公司資產有限，負責人陳永昌曾有退票紀錄，能預見系爭工程有虧損時，台速公司及陳永昌並無資力補足差額之可能，竟仍不違背其本意，而基於意圖為台速公司不法之利益而違背其任務之犯意聯絡，由丙○○指示業務組承辦人劉惠平依其所書繕謄簽陳加註「限有保證或非大宗交易」之條件，並經乙○○批示後讓臺速公司登記成為臺北鐵工廠協力廠商，又於第1次會議結論要求台速公司配合百分之10即新臺幣（下同）300萬元之投標保證金；接續於臺北鐵工廠因系爭工程遴選協辦廠商時，丙○○未依上述遴商作業要點，初選若干廠商再比價辦理，而直接召開遴商小組會議，以台速公司是否為協辦廠商為會議討論事項，會議決議台速公司為系爭工程之協力廠商，乙○○亦予批可；繼因台速公司無法依規定提出投標保證金百分之10分即300萬元之保證金，丙○○召開遴商小組第2次會議時，乙○○、丙○○明知臺速公司資金有限，而其負責人陳永昌財務狀況不佳、資金不足，無法提供十足之現金或擔保繳付押標金及履約保證金，由丙○○以「該廠極需爭取本工程，不宜放棄投標」為由，簽陳乙○○批示，同意臺速公司開立附表所示無實質保證之A票即本票3,000萬元充抵，雙方並於86年1月21日簽訂標前協議書及補充說明規定，共同向臺電公司競標，嗣臺北鐵工廠得標，於86年5月15日與臺電公司簽約訂承攬契約，嗣因國內發生金融風暴，英鎊幣值上漲，臺速公司無法吸收匯兌金額損失，及有多項工程遺漏未予整合，致工程逾期，且工程實支成本超出得標金額，此預算不足金額，依據標前協議應由臺速公司負擔，臺速公司應以現金或出具由金融機構之書面文件作實質保證，但資力不足、票信已嚴重不佳之臺速公司，無法依規定提供實質保證，乃分別開立附表所示無實質保證之C票及D票本票抵充，致系爭工程之履約保證金及工程預算不足保證金制度形同虛設，使臺北鐵工廠先行墊付工程預付款之墊款利息及廠商違約金，無法依其與臺速公司訂定之標前協議書與補充說明規定，向台速公司取償。臺北鐵工廠於89年裁撤後，本工程由退輔會榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）接手，發包金額由原承攬之7億3,171萬4,286元，增至8億3,655萬9,995元，同時榮工公司為辦理後續工程而追加預算，並需支付違約金6,610萬5,481元予臺電公司，總計本件工程之實支成本為10億9,294萬1,396.21元，然總收入為7億2,277萬3,423元，虧損高達3億餘元，但臺速公司始終未履行任何保證或依標前協議與補充說明規定所應付負責任，致生損害於臺北鐵工廠。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、丙○○2人均矢口否認有何背信犯行。
（一）、被告乙○○、丙○○均辯稱：
1、臺北鐵工廠協力廠商制度，乃是將協力廠商建立名冊並加以分類，以後有投標工程時，便利尋找合作之廠商，未有公司資產的限制，手續十分簡單，且廠商雖可列入協力廠商名單，並不保障該廠商一定是臺北鐵工廠之合作或發包之對象；台速公司於79年間與臺北鐵工廠合建建造中油之3座化油槽，合作情況良好，僅因3年內未與臺北鐵工廠有任何工程往來而遭除名，並無債信或記錄不良情事；臺北鐵工廠於85年11月間收到台速公司之申請後，為求審慎，亦委由中華徵信公司代為調查，業務單位建議依中華徵信公司報告所載，有條件地接受為協力廠商，並經各單位同意後，被告乙○○始批示讓台速公司成為臺北鐵工廠之協力廠商，其過程並無任何違法之處，且非被告2人所能單方決定；且評等Ｂ-是信用普通，並非不好，信用不好只是陳永昌個人的問題而已。
2、臺北鐵工廠依據其內部制訂之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北鐵工廠參加工程投標前遴選分包協辦廠商及材料供應廠商作業要點」（以下簡稱遴商作業要點），進行廠商之甄選，台速公司當時向臺北鐵工廠表示可以掌握MB公司之合作，而臺北鐵工廠同時亦向其他知名公司進行發電機之詢價，但均未有回應，故決定以英商MB公司提供之發電機組，作為參與系爭工程投標之基礎，為課予台速公司守密及擔保MB公司之合作意願，且將來得標後，亦僅將一小部分工程交與台速公司承作，經過專案會議成員充分討論後，選任台速公司為合作廠商，為綁住MB公司，本件標前協議僅係意向書性質，並無拘束力。
3、依臺北鐵工廠之慣例，僅與台速公司簽立標前協議書，無「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」之適用，上開遴選作業要點又未針對合作廠商提供擔保之種類訂有規範，而得標後台速公司並未承攬系爭工程，亦不應要求其提供實質保證。
4、取具預算不足保證金是工程單位之職責，工程單位要求業務單位催請台速公司陳永昌提出保證，故被告丙○○僅是幫忙催促陳永昌提出保證，而工程執行階段亦非被告乙○○之職責。
5、臺北鐵工廠之所以會發生虧損，係因投標後，發生金融風暴，新臺幣大幅貶值，購買MB公司之發電機組所支付之英鎊，與投標時之對新臺幣匯率之匯差達1億5千萬以上，其間絕無任何不法或違背職務之行為。
（二）、被告乙○○另辯稱：對台速公司要求的保證已較標前協
議書所要求的保證更為慎重，MB公司與台速公司一起來作簡報時，也表示無法與臺北鐵工廠簽約；標前協議只是要求MB公司不要再向其他公司為報價之保證，為意向書性質，並非要他們保證臺北鐵工廠可以得標，得標後當時需要多少保證金就要提出，但得標後就產生匯率的問題，作業單位為了要減少工廠的損失，為了等待匯率降低，讓工程延後，耽誤8個月的工期；一審判決所認定的罪狀與事實不符，工廠在營運的時候，每一個工程，都是在評估有賺錢的情況下，才會進行承攬，一審法官問我們是否經常有虧損，伊答覆是，因為我們工廠每年毛利益要達到1億以上才能收支平衡，所以在伊就任廠長前3年，臺北鐵工廠都是虧損，伊上任後，3年內有1年是虧損，虧損的涵意是表示，沒有賺到1億；我們執行這樣的承攬工程完全是遵照廠內的規定去做，並無個人的意思在裡面，伊等承攬工程是對工廠謀求利益云云。
（三）、被告丙○○又辯稱：台速登記為協力廠商時，有一個綜
簽，原先會計、政風認為台速債信不好，我們看了徵信報告是債信正常，且問過現場的工程人員，之前台速的3個工程都有完工，因此將這個情況口頭報告會計、政風，他們說不表示意見，因此讓他們再簽了一個綜簽，由副廠長批示，伊們才批同意云云。
二、經查：
（一）、被告乙○○自76年間起任職於臺北鐵工廠擔任副廠長，
84年5月升任廠長，至89年11月該廠裁撤為止，被告丙○○於66年進入臺北鐵工廠服務，歷任技術員、副技師、技師，85年間升任業務組代理組長，至89年9月退休之情，分據被告2人供明在卷（見法務部調查局臺北市調查處卷第1、6頁、92年度偵字第22606號卷第62、79頁）。
（二）、台電公司於85年10月21日公告招標系爭工程，並定於86
年1月13日下午2時開標；85年11月間台速公司重行申請登記為臺北鐵工廠之協力廠商（原係協力廠商，已逾期），臺北鐵工廠委託中華徵信調查台速公司，結果評等為「B-，該公司信用普通、資產有限、大宗交易宜謹慎」，且負責人陳永昌於69年間因退票被列為拒絕往來戶，同年12月間臺北鐵工廠同意將台速公司列為有條件接受之協力廠商，86年1月8日臺北鐵工廠召開標前遴商專案小組評估會議，選定台速公司為系爭工程之協辦廠商配合投標，86年1月22日臺北鐵工廠與台速公司簽訂標前協議書，其中第4條第㈢項約定承製各分項工程之協力廠商及材料設備供應商得由台速公司或其推薦後與臺北鐵工廠辦理訂約等語，分別有招標公告、證人即臺北鐵工廠負責協力廠商登記之人員劉惠平之證述、中華徵信報告、標前遴商專案小組評估會議紀錄、標前協議書在卷可稽（見原審卷第1宗第67頁、同上臺北市調查處卷第186至193、58、40、25至28頁）。而台速公司負責人陳永昌因系爭工程之標前履約保證及預算不足保證，或以台速公司名義或以其個人名義，共計簽發4紙本票，其發票日、金額、到期日及用途等，詳如附表所示，此有該4紙本票影本附卷可按（見同上臺北市調查處卷第210至213頁）。再者，系爭工程由臺北鐵工廠以7億3,171萬4,286元得標，於86年5月15日與台電公司簽立工程承攬契約，86年5月22日正式開工，完工期限為3年，亦有該工程承攬契約附卷足佐（見同上臺北市調查處卷第113至122頁）。另臺北鐵工廠於89年11月30日裁撤，系爭工程由榮工公司承接，91年7月28日驗收合格，台電公司扣罰違約金額計6,610萬5,481元，系爭工程含追加工程在內共計收入7億2,277萬3,423元，實支成本含追加工程共計決算金額10億9,294萬1,396.21元（含違約金在內），其中主約成本計10億8,560萬3,269.21元，追加合約成本計733萬8,127元之情，亦有榮工公司94年7月26日榮工業一字第0940008633號函及其檢附之資料在卷可憑（見原審卷第2宗）（以上金額均不含營業稅在內）。
（三）、經查：
1、依臺北鐵工廠為實際投標工程如何選定協辦廠商有關事項，在84年4月28日訂頒前述遴商作業要點第5點規定略以：需招商協辦者，即由遴商小組召開遴商小組會議，遴選初步合格之廠商，初選時應以各專業廠商及在廠登記有案之廠商為主，並得視實際狀況，遴選為在廠登記之專業廠商，初選時應考量協辦廠商之施工能力、施工信譽、財務狀況，被遴選協辦廠商經廠長核定後，通知該協辦廠商就該工程分包協辦工作項目提出報價資料，但仍應就該協辦廠商報價內容之可靠性與合理性進行評估，作為是否簽訂標前協議之依據，再以「比價方式」確定報價最低之協辦廠商與臺北鐵工廠議定「最優惠及最具競爭力」之價格後，簽訂標前協議書，此有該遴選作業要點附卷可按（見同上臺北市調查處卷第194至198頁）。
2、85年10月間，臺電公司公告「澎湖尖山發電廠第1至第4號機發電計畫B1-A標柴油發電機組及附屬設備工程」首次開放國內廠商進行競標，台速公司欲與臺北鐵工廠合作投標該工程，且為符合臺北鐵工廠84年4月28日（84）鐵業字第0993號報行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）核備之「本廠參加工程投標前遴選工程分包協辦廠商及材料協辦廠商作業要點」等內部相關規定，台速公司乃於85年11月間，向臺北鐵工廠申請登記為協力廠商，臺北鐵工廠並委託中華徵信股份有限公司（中華徵信公司）評鑑，嗣中華徵信公司將臺速公司評鑑等級列為「B-」（50-59分），評語為「該公司信用普通，資產有限，大宗交易宜謹慎」，且評鑑報告「總體分析」第4項「現況與展望」欄中敘明該公司負責人陳永昌個人曾有開立票據退票遭票據交換所列為拒絕往來戶情形；而臺北鐵工廠業務組就評鑑結果簽辦時，該廠監辦單位政風室與會計室就前述中華徵信所評鑑意見，雖簽註臺速公司不適宜登記為協力廠商，然85年12月間，證人劉惠平及被告丙○○具名之簽呈為「台速公司徵信調查申請登記協力廠商一事，經中華徵信評為B-『該公司信用普通、資產有限、大宗交易宜謹慎』，至於 陳員 私人曾69年因有退票紀錄在案，經查非台速公司之行為，且該公司曾為本廠協力廠商，因已過期而失效，現因監辦單位意見，擬建議列為有條件接受列協力廠商，亦即須有保證或限非大宗交易之合作行為」，此有該簽呈在卷可稽（見同上臺北市調查處卷第12頁）。
3、嗣臺北鐵工廠因系爭工程之投標，於86年1月8日召開第1次標前遴商專案小組評估會議，承辦單位為業務組即臺北鐵工廠業務組業務員 孫瑩 及被告丙○○，會議主要討論事項為系爭工程甄選台速公司配合是否合適及本案管銷利潤為何等事項，會議決議結果為系爭工程協力廠商甄選台速公司配合投標，本工程由台速公司提供確實之成本分析後，臺北鐵工廠再視管銷狀況研判後辦理投標作業等，而此會議結論經被告乙○○批可；同年月18日召開第2次標前遴商專案小組評估會議，因第1次會議結論要求台速公司配合百分之10即300萬元之投標保證金，該公司稱作業不及， 希比照 往例，以3,000萬元本票替代，會議中會計室 王稽核 提：3,000萬元商業本票之保證，對臺北鐵工廠是否有保障，且與該廠制式標協書不同，對其他廠商是否公平，其他廠商亦是否比照辦理，臺北鐵工廠是否同意等疑義，會議討論結果為：3,000萬元商業本票，亦具保證及刑事責任，為使該本票更安全，要求負責人背書，目前廠內急需爭取工案，不宜放棄投標，本案採特案處理等語，此次會議記錄由被告丙○○記載在第1次會議記錄之空白處，此會議結果亦經被告乙○○認可，上情有前述會議記錄1份在卷可查（同上臺北市調查處卷第14頁）。核與證人 馮中銘 於檢察官偵查時具結證稱：當初3,000萬元會計部門是要求銀行本票或支票，不是公司或個人本票，是主管決定公司本票即可，86年1月8日及18日之會議紀錄有瑕疵，當時伊與會計部門的意見認為不宜，是首長決定才讓台速公司成為（本件工程）協辦廠商等語（見同上偵卷第38頁），堪認專案小組未初步遴選若干廠商報價後，再比價決定，而是直接以是否甄選台速公司為協辦廠商進行討論決議，且履約保證金以商業本票方式出具，係以特案處理，不同於往常之方式，而有對其他廠商是否公平及往後是否比照辦理之疑慮；又遴選協辦廠商是業務組所承辦，遴選台速公司為協辦廠商，及台速公司連日召開第2次標前遴商專案小組評估會議，因第1次會議結論要求台速公司配合百分之10即300萬元之投標保證金，該公司稱作業不及，希比照往例，以3,000萬元本百分之10即300萬元之投標保證金都無力週轉提供，改以履約保證金以3,000萬元商業本票方式為之，均經被告 舒繕緯 批可。顯然被告2人意圖為台速公司之利益，使台速公司成為系爭工程之協辦廠商。
4、查乙○○、丙○○2人明知若臺北鐵工廠本件工程虧損，該虧損將由協辦廠商補足，而系爭工程為大宗交易，且台速公司資產有限，負責人陳永昌曾有退票紀錄，能預見系爭工程有虧損時，台速公司及陳永昌並無資力補足差額之可能，台速公司不適宜登記為協力廠商，竟仍不違背其本意，而基於意圖為台速公司不法之利益而違背其任務之犯意聯絡，由丙○○指示業務組承辦人劉惠平依其所書繕謄簽陳加註「限有保證或非大宗交易」之條件，並經乙○○批示後讓臺速公司登記成為臺北鐵工廠協力廠商；接續於臺北鐵工廠因系爭工程遴選協辦廠商時，丙○○未依上述遴商作業要點，初選若干廠商再比價辦理，而直接召開遴商小組會議，以台速公司是否為協辦廠商為會議討論事項，會議決議台速公司為系爭工程之協力廠商，乙○○亦予批可；繼因台速公司無法依規定提出300萬元之保證金，丙○○召開遴商小組第2次會議時，乙○○、丙○○明知臺速公司資金有限，而其負責人陳永昌財務狀況不佳、資金不足，無法提供十足之現金或擔保繳付押標金及履約保證金，由丙○○以「該廠極需爭取本工程，不宜放棄投標」為由，簽陳乙○○批示，同意臺速公司開立附表所示無實質保證之A票即本票3,000萬元充抵，雙方並於86年1月21日簽訂標前協議書，共同向臺電公司競標，嗣臺北鐵工廠得標，於86年5月15日與臺電公司簽約訂承攬契約。
5、又臺北鐵工廠於86年1月22日與台速公司簽立標前協議書，其中第4項第㈣點約定：「各分項工程及採購設備材料之預算，由乙方（指台速公司）提供，甲方（指臺北鐵工廠）辦理發包或採購作業，如預算不足時，其超出金額由乙方負擔。」，此有該協議書附卷可憑（見同上臺北市調查處卷第25至28頁）。是證人馮中銘於原審審理時具結證稱：工程得標金額少於工程實際支出之金額，其差額部分是由協辦廠商分擔，且依規定需提出預算不足之實質保證等語（見原審卷第2宗94年8月3日審判筆錄第26頁），證人 饒恕人 亦於原審具結證述：協辦廠商要補匯率差額等語（見原審卷第1宗第116頁）。足認依臺北鐵工廠與協辦廠商簽訂標前協議，工程預算不足金額應由協辦廠商補足，並提供預算不足保證金，是系爭工程預算不足金額，應由協辦廠商即台速公司負擔，甚為明確；且依據前述與台速公司間之標前協議第4條第㈢項，系爭工程台速公司可施作部分，是由台速公司承作，其他分包部分，台速公司亦有推薦之權利，此亦經陳永昌 陳明 在卷（見同上偵卷第90頁），且系爭工程之投標金額是由台速公司提供成本分析，協辦廠商需負擔預算不足之差額，遴選時須考量其財務狀況及執行能力等，已如前所述，故顯難謂因僅將系爭工程之一小部分分包給台速公司，即可無視其財務狀況及執行能力。
6、又被告丙○○及孫瑩於89年3月間簽呈收到台速公司所出具如附表所示D票之本票1紙，作為預算不足保證金，然會計室表示應提供不動產保證為宜，又另行簽呈謂：經先電詢台速公司提供不動產或銀行保證，該公司答稱無不動產，但正進行承接數件大型工程，具相當利潤可作保證，擬覆函該公司另提償債計畫，並將附表所示C票之本票交存保管等語，並經被告乙○○批可之情，有該3份簽呈在卷可稽（見同上臺北市調查處卷第17至19頁），而證人即臺北鐵工廠業務組業務員孫瑩於原審具結證稱：前揭3份簽呈是由伊及被告丙○○製作，簽呈上所載電話聯繫，是由被告丙○○所為，伊所擔任之職位，無法決定台速公司應該提出的保證內容及條件等語（見原審卷第2宗94年8月3日審判筆錄第18頁），亦顯見台速公司及其負責人陳永昌資產有限，即於工程進行中亦無法提出實質保證及實際負擔預算不足之金額。
（四）、又綜查造成系爭工程虧損之主要原因為：
1、應為支付英鎊購買系爭工程主要設備之發電機組，但簽約後新臺幣與英鎊之兌換匯率波動太大，致生匯兌損失及在等待匯兌損失差額減少期間，工程延誤所生之損失，此有被告所提之匯率表可供酌參（見原審卷第2宗）。
2、因工程逾期等違約，而應支付台電公司違約金6,610萬5,481元。
3、台速公司未整合分包廠商，造成多項工程遺漏，及預估工程金額為8億元，嗣以7億3千萬元搶標，此經證人陳永昌及被告乙○○供明在卷（見同上偵卷第48、53、62），86年5月15日臺北鐵工廠與台電公司簽立工程承攬契約，86年5月22日正式開工，完工期限為3年，亦有該工程承攬契約附卷足佐（見同上臺北市調查處卷第113至122頁）。嗣產生金融風暴，英磅急遽上昇，幅度甚大，超出台述公司及臺北鐵工廠所能預見及採取避險動作，又因前開匯差原因，使預算不足；此經證人饒恕人及證人即臺北鐵工廠生產組場長 鄭文忠 證述明確（見原審卷第1宗第116頁、同上偵卷第27頁），以及此亦經證人鄭文忠及證人即在榮工公司擔任工程師職務之甲○○陳述綦詳（見同上臺北市調查處卷第85、107頁及本院95年6月3日審理筆錄）。
（五）、再查，然依前開標前協議書第4項第㈣點約定：「各分
項工程及採購設備材料之預算，由乙方（指台速公司）提供，甲方（指臺北鐵工廠）辦理發包或採購作業，如預算不足時，其超出金額由乙方負擔。」，此有該協議書附卷可憑（見同上臺北市調查處卷第25至28頁），按於工程得標後發生之匯兌損失，是否確全由協力廠商補足，固非被告等事先所得預見，然被告等於遴選協力廠商時，其過程已有瑕疵如前述，而事後協力廠商台速公司確無法依約補足所有不足款，被告等背信之責，甚屬明確。
（六）、本件標前協議係為投標臺電工程，投標前投標人臺北鐵
工廠與合做廠商台速公司就投標前後，得標否，雙方之權利、義務為原則上之約定，具法律上契約之效力，此為臺灣大型工程投標之一般樣態，與意向書（letter
ofintend)並無確切之法律上拘束力者不同，被告辯稱：本件標前協議僅係意向書性質，要求MB公司不要再向其他公司為報價之保證，並無拘束力云云，顯非實在。
（七）、又本件台速公司預估工程金額為8億元，嗣以7億3千萬
元搶標，此經證人陳永昌及被告乙○○供明在卷（見同上偵卷第48、53、62），此在國營或私人企業之經營，因緊縮利潤，參與投標及競標，難謂不妥，非有明確之證據足資證明被告等以7億3千萬元搶標，必定虧損，意在損害台北鐵工廠或圖利台速公司，就此部分，尚難認被告等觸犯刑法上之背信罪責；且臺北鐵工廠承包工程，經常虧損，此為台北鐵工廠，長期以來，冗員過多，制度欠佳，人謀不臧，其來有自，初非僅被告2人因搶標所肇致，如工程不必虧損，何以被告等意欲以虧損之價格投標，至台速公司及臺北鐵工廠均未蒙其利,反受其害?故被告乙○○供稱：臺北鐵工廠經常發生虧損等語（見原審卷第2宗94年8月3日審判筆錄第36頁），僅係陳述事實，並非不計盈虧，預見虧損，台速公司無資力補足該虧損，猶圖利台速公司而搶標，遽認為被告等有此部分之背信犯行。
（八）、至於被告等辯稱是為綁住英商MB公司、台速公司以前工
程實績不錯、及僅將系爭工程之一小部分分包給台速公司，才會選台速公司為協辦廠商，且非被告2人所能單獨決定云云，然台速公司負責人陳永昌係經由大同公司介紹，認識英商MB公司之臺灣代理人福勝公司，此經證人陳永昌供明在卷（見同上偵卷第70頁），而被告乙○○亦陳明臺北鐵工廠有找過3家電機廠商，最後只有英商MB公司有意願云云（見同上偵卷第70頁），而陳永昌與英商MB公司及其臺灣代理人福盛公司，被告等並未說明或證明彼間有何特殊之關係，否則僅是經人介紹而有所認識，臺北鐵工廠即不得謂非透過台速公司或陳永昌始得以購買得到英商MB公司之產品等情事；另證人孫瑩為臺北鐵工廠業務組之業務員，須為投標之事找尋廠商，並參加遴商專案小組會議，如真需經由台速公司來綁住英商MB公司，為何孫瑩會不清楚有此情形（見原審卷第2宗94年8月3日審判筆錄第20頁）。又證人馮中銘於檢察官訊問：「廠長為何執意讓他（指台速公司）加入？」時證稱：「我曾勸過他，他說叫我放心，他是為了工廠。」（見同上偵卷第39頁），亦完全未提及是為綁住英商MB公司，且被告乙○○到93年10月26日才辯稱是為綁MB公司（見同上偵卷第88頁），足見被告所辯為綁住MB公司云云，並不實在；且台速公司固於79年間，為中油公司台中港輸油站8座油槽焊造工程之協辦廠商，且均經完工驗收及保固期滿結案，然依被告等所提之資料所示，各該工程款分別為2538萬元、3600萬元及4937萬元，與本件工程相較，其大小殊遠，尚難認台速公司完成中油公司各案，即可完成本件高達7、8億之工程；即被告等稱曾詢3家廠商參與工程，然並無明確之資料足資證明其事，亦非依程序而為，尚難遽採。
（九）、按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違
背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號裁判要旨參照）。查本件臺北鐵工廠尋找協辦廠商之目的，除在於增加投標時之競爭力外，並有利潤分享及危險承擔之作用，同時為確保協辦廠商履行義務，需依合約金額提供履約保證金及預算不足保證金。而系爭工程之得標金額高達7億3千多萬餘元，對臺北鐵工廠是屬大宗交易，迭經證人饒恕人、馮中銘、孫瑩、劉惠平陳述明確，又台速公司經中華徵信結果評等為「B-，該公司信用普通、資產有限、大宗交易宜謹慎」，且負責人陳永昌曾有退票紀錄，根本無資力依系爭工程承攬合約金額提供實質之履約保證金及預算不足保證金，並於有虧損時亦無資力補足差額，不應與之有大宗交易之行為，被告2人明知上情，雖另加註有保證情形，即可選定台速公司為大宗交易之協辦廠商之條件，並以此使台速公司成為系爭工程之協辦廠商，繼未依合約金額提供履約保證金及預算不足保證金，而違背為臺北鐵工廠委任渠等處理事務應盡之義務，被告2人背信犯行，洵堪認定。
三、核被告乙○○及丙○○為分別受臺北鐵工廠委任處理事務之臺北鐵工廠之廠長、業務組代理組長，為第三人陳永昌之不法利益，實施違背任務之行為，致生損害於臺北鐵工廠，所為均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。被告為達成單一背信目的而接續使台速公司為協辦廠商，且取具不具實質保證之本票為履約保證金及預算不足保證金，為接續犯。
四、原審據以論罪科刑，固無不當，惟查原判決認：（一）、公訴人雖認被告2人有背信之直接故意，且違背任務行為包括同意台速公司以商業本票方式提供預算不足保證金，惟並無證據證明被告2人使台速公司成為協辦廠商初始，即明知並確定會對臺北鐵工廠造成實際之損害，且被告丙○○僅幫忙工程執行單位取具附表所示之D票，台速公司之前已提供C票作為保證，僅能認定被告2人於行為開始時即知悉台速公司及其負責人根本無資力負擔預算不足之差額及就此提供實質保證，是公訴人前述部分之認定均有未洽云云。惟查被告同意台速公司以無實質擔保效力之商業本票方式提供投標保證金及預算不足保證金，雖無證據證明被告2人使台速公司成為協辦廠商初始，明知並確定會對臺北鐵工廠造成實際之損害，然台速公司連300萬元都無力週轉提供，改以履約保證金以3,000萬元商業本票方式為之，台速公司及其負責人根本無資力負擔預算不足之差額及就此提供實質保證，嗣台速公司復以無實質擔保之商業本票方式交付附表所示之C、D票為預算不足差額之擔保如前述，此應為被告2人於行為開始時所知或可得而知，且不違背其本意，被告就該部分有背信之犯行，亦甚明確，原判決之認定尚有未洽。（二）、又臺北鐵工廠因系爭工程之投標，於86年1月8日召開第一次標前遴商專案小組評估會議，承辦單位為業務組即臺北鐵工廠業務組業務員孫瑩及被告丙○○，會議除主要討論事項為系爭工程甄選台速公司配合是否合適及本案管銷利潤為何等事項，會議決議結果為系爭工程協力廠商甄選台速公司配合投標外，本工程由台速公司提供確實之成本分析後，臺北鐵工廠再視管銷狀況研判後辦理投標作業等情，而本件預估工程金額為8億元，嗣以7億3千萬元搶標，決議及執行過程並無不當已如前述，原判決認本件預估工程金額為8億元，卻以7億3千萬元搶標，足見被告2人可預見系爭工程可能發生虧損，並圖利台速公司，損害台北鐵工廠云云，顯有未洽。被告等上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人以不正方法使台速公司為系爭工程之協辦廠商，致臺北鐵工廠受有鉅額之虧損而無法自台速公司獲得補償，犯罪所生危害嚴重，犯罪後並飾詞矯飾，被告乙○○為廠長，對本件具主導地位，然被告2人並無因此獲得不法利益，且本件金融風暴引起之匯兌損失，初非被告等及台速公司所能預見及控制等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第342條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國95年7月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────┬───┬───┬────┬───┬─────┬────────┐││發票日│本票號碼│到期日│金額│發票人│背書│用途│備註欄│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼─────┼────────┤│A票│860122│CH292726│861230│3000萬│台速公司│陳永昌│標前協議│B票簽發後原應退│││││││││履約保證金│還台速，但未退還│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼─────┼────────┤│B票│870109│CH292729│881230│3000萬│陳永昌││標前協議│應北鐵要求簽發，│││││││││履約保證金│原為替換A票│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼─────┼────────┤│C票│880521│CE410557│880721│6600萬│台速公司│陳永昌│預算不足保│以台銀為擔當付款││││7│││││證金│人屆期提示遭退票│├──┼───┼────┼───┼───┼────┼───┼─────┼────────┤│D票│890225│CH292736│910225│6600萬│台速公司││預算不足保│因C票退票而替換C│││││││││證金│票│└──┴───┴────┴───┴───┴────┴───┴─────┴────────┘