裁判字號：最高法院94年台上字第5541號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五五四一號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第六五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對其否認係常業犯之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴意旨謂：上訴人雖開設「月世界美容名店」，然該店係從事美容業，並非媒介色情之場所；又警方臨檢時，上訴人雖在櫃台，但僅從事接待、會計工作，並非在媒介色情；而女子劉○菊於案發當日甫上班，僅與男客范○隆性交易一次即為警查獲，縱由上訴人容留、媒介該次性交易，上訴人犯罪行為亦僅有一次，原判決論上訴人以常業犯，洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又刑法上之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠為必要。本件依原判決所認定之事實，上訴人開店經營色情行業，事實上已表現其以之為常業之意思，原判決論上訴人以常業犯，其法則之適用洵無違誤。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院為法律審，上訴人提出診斷證明書一份、里長證明書二份，無從調查審酌；又上訴人被訴違反台灣地區與大陸地區人民關係條例諭知無罪部分，已確定，均附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月二十日
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