裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1573號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第1573號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智 訴訟代理人 朱玉樹 被告永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 訴訟代理人 劉秋珠 被告 王金讚 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告王金讚經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人金威產業有限公司（下稱金威公司）於民國98年11月9日邀同金威公司負責人即被告王金讚、訴外人 蔣秀蘭 、 洪耀煌 為連帶保證人，陸續向原告借款本金新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款），惟自99年12月9日起即逾期未繳迄未清償。嗣王金讚竟於100年1月3日將其所有坐落於高雄市○○區○○段○○○○號及同段1031號之二筆土地（下稱系爭土地）設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行），惟王金讚與永豐銀行間借貸之金額並無異動，是所為前開設定抵押權行為應為無償行為，且無設定系爭抵押權之合意，有害及原告債權之實現，爰依民法第244條第1項、第4項之規定，聲明求為判令：㈠被告間就系爭土地於100年1月3日所為300萬元第二順位最高限額抵押權設定行為應予以撤銷，回復原狀。㈡被告永豐銀行就系爭土地經高雄市大寮地政事務所於100年1月3日所為之第二順位最高限額抵押權設定登記應予塗銷。
三、永豐銀行則以：金威公司於99年5月18日邀同王金讚、蔣秀蘭為連帶保證人向永豐銀行借款500萬元，並於同年24日共同簽發並交付面額為500萬元、到期日為99年12月26日之本票乙紙（下稱系爭本票）予永豐銀行，系爭本票到期日屆至時，金威公司尚積欠本金2,083,331元，王金讚表示無法一次清償，遂與被告永豐銀行協議自100年1月起分二年攤還前開借款，並提供系爭土地設定最高限額抵押權予被告擔保所負借款、透支、票據及信用卡債務。是系爭抵押權係為擔保前開債務清償而設定，自屬有償行為且無害及原告債權，自不得訴請塗銷系爭抵押權登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、王金讚則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、不爭執事項：
（一）金威公司於98年11月9日邀同王金讚、蔣秀蘭、洪耀煌為連帶保證人陸續向原告借款，迄今尚有本金200萬元暨利息、違約金未清償。是原告為王金讚之債權人。
（二）金威公司前於民國99年5月18日邀同被告王金讚、訴外人蔣秀蘭為連帶保證人向被告永豐銀行借款500萬元，並經永豐銀行於99年5月25日核准撥貸上開款項入金威公司帳戶，王金讚、蔣秀蘭及金威公司並共同簽發系爭本票，惟經屆期提示未獲清償，永豐銀行與王金讚乃協議約定自10
0年1月起分2年攤還，第1年每月還本6萬元，第2年每月還本113,611元，利息另計，並由王金讚提供系爭土地為永豐銀行設定系爭抵押權，並於100年1月3日登記完畢。永豐銀行亦為王金讚之債權人。
（三）系爭抵押權設定前後，金威公司與永豐銀行間之借款金額並無異動。
（四）設定系爭抵押權時，永豐銀行知悉王金讚積欠原告債務。
六、本件之爭點：
（一）系爭抵押權之設定是否為無償行為？
（二）系爭抵押權設定行為有無害及原告債權？原告得否請求撤銷？
（三）原告請求撤銷系爭抵押權設定行為並回復原狀，有無理由？
七、得心證之理由：
（一）按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院固著有51年臺上字第3528號判例可資參照。惟觀以該判例內容所指設定抵押之無償行為，應指債權債務關係並無變動而無於對價關係之情形下，單純設定抵押之行為而言，如債務人因原負債務內容已發生變動或增加新債務之情形下而為抵押權之設定，自應難認為為無償行為。次按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是因票據關係所負之債務與因原因關係所負之債務，應認為二獨立之債務自明。
（二）查本件債務人王金讚原僅就永豐銀行與金威公司之借款擔任連帶保證人，而負連帶保證債務。惟王金讚既曾簽發系爭本票，且到期日為99年12月26日，於該本票屆期後，王金讚對永豐銀行即負有償還票款之責任，而為票據債務人。而系爭抵押權之設定，係因系爭本票屆期後，王金讚無力付款，被告2人始協議設定系爭抵押權，除經永豐銀行 陳明 在卷，且未據原告爭執外，復觀諸系爭抵押權之設定時間在上開本票到期日後且兩者相距僅有數日益明；復對照系爭抵押權設定契約書約定內容（卷第110頁），最高限額抵押權之擔保範圍（不論勾選甲式或乙式）均包含債務人因票據所負之債務；又本件抵押權設定契約係以王金讚為義務人兼債務人，金威公司並不與焉，此由該契約之立契約人欄之記載（卷第109頁背面、第110頁背面）可知，均足見系爭抵押權之設定，乃擔保王金讚因上開本票到期所清償之票據債務而設定。王金讚基於本票發票人所生之票據債務，與王金讚擔保金威公司與永豐銀行借款之保證債務，性質有異，原因亦不相同，為彼此獨立之權利義務關係，自不能混為一談。是縱金威公司與永豐銀行之借款金額並無異動（王金讚身為連帶保證人之之擔保債權額），惟系爭抵押權既係王金讚為擔保嗣後屆期而生之本票債務而設定，已非屬原債權債務關係均無變動之情況下嗣後單純補充設定抵押權之情形，本件抵押權之設定應難逕認為無對價關係之無償行為，原告此部分主張，容有誤會。
八、綜上所述，系爭抵押權之設定既難認為無償行為，即與民法第244條第1項之規定不符，原告依民法第244條第1項行使撤銷權及進依同條第4項規定請求回復原狀，均無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第五庭法官黃苙荌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年2月29日
書記官呂怜勳