裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第4451號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第4451號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳正男律師
董明正律師 陳裕文 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第25511號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P229型口徑玖釐米制式半自動手槍壹支（附有紅外線瞄準器壹組、彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑玖釐米之子彈 陸顆 均沒收。又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之德國SIGSAUER廠製P229型口徑玖釐米制式半自動手槍壹支（附有紅外線瞄準器壹組、彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑玖釐米之子彈陸顆均沒收。
事實
一、甲○○明知制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得持有，竟未經許可，於民國91年1月間某日，在其位於屏東縣屏東市○○路11之3號住處，自其友人 林永成 （已歿）收受德國SIGSAUER廠製P229型口徑9釐米制式半自動手槍1支（附有紅外線瞄準器1組、彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈20顆（其中
8顆嗣經甲○○試射擊發）以之抵償林永成積欠之債務新台幣（下同）二十萬元，並持有之。又甲○○於94年11月3日下午5時許隨身攜帶上開槍枝及子彈12顆，偕友人先前往高雄縣鳳山市區某處飲酒，嗣於同日晚間11時許再與友人一同前往高雄市○○區○○路○○○號珍玲瓏KTV繼續飲酒，於同日晚間11時15分許，甲○○因不勝酒力，即起身離開珍玲瓏
KTV，詎其於珍玲瓏KTV之1樓大門口見珍玲瓏KTV服務生丙○○於該處為客人泊車，擋住其去路，即朝汽車所在方向開1槍，丙○○聽聞槍響，旋即下車向甲○○解釋，詎甲○○仍持槍走向丙○○，丙○○唯恐遭甲○○持槍誤擊，以手撥擋甲○○所持手槍之際，甲○○則朝不詳方向再開1槍，然該槍因卡彈而未擊發，適有員警戊○○執行巡邏勤務，行經珍玲瓏KTV門口，見甲○○開槍射擊，立即表明身分，並對空鳴槍命甲○○棄槍就逮。詎甲○○見狀即轉身逃跑，其明知戊○○係正在執行公務之員警，竟仍基於妨害公務之犯意，於逃跑之際轉身朝不明方向開1槍，對戊○○施以強暴，以逃避追捕。甲○○旋即沿七賢路往西逃逸，逃至七賢路與新盛街口左轉進入新盛街後，即躲入瑞源路141巷巷內，員警戊○○則請求警網支援追捕甲○○，甲○○為員警追捕途中，復兩次對追捕之員警作勢開槍（惟未實際擊發），甲○○見員警仍追捕在後，遂侵入瑞源路141巷18號診所內躲藏（侵入住宅部分未據告訴）。俟經調度警網包圍上開診所，員警於入內逐層搜索後，始發現甲○○躲藏於診所1樓櫃檯下方，且高舉雙手棄槍投降，經警合力制伏甲○○，並扣得德國SIGSAUER廠製P229型口徑9釐米制式半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9釐米之子彈10顆，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹證據能力部分
一、本案卷附內政部警政署刑事警察局94年11月28日刑鑑字第0940172751號槍彈鑑定書（見偵卷第22頁），乃高雄市政府警察局新興分局送請內政部警政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，係屬審判外之陳述，當事人及辯護人於本院調查證像時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項規定，視為其於審判程序同意作為證據，本院復審酌上開槍彈鑑定書係刑事鑑識人員，本於其專業訓練，就其觀察扣案槍彈試射過程，所為記載，可認其所為書面陳述之憑信性已獲相當擔保，認為適當，得為證據。
二、高雄市立凱旋醫院95年4月27日高市凱醫成字第0950002473號函覆精神鑑定報告書（見本院卷第59頁），係高雄市立凱旋醫院於審判中受本院委託，對被告案發時之精神狀況為鑑定，高雄市立凱旋醫院就鑑定結果所為報告，乃依刑事訴訟法第208條、第206條規定所出具之書面報告，得為證據。
貳實體部分
一、就被告甲○○未經許可持有槍、彈部分：訊據被告甲○○就其於91年1月間自友人林永成收受並持有德國SIGSAUER廠製P229型口徑9釐米制式半自動手槍1支（附有紅外線瞄準器，槍枝管制編號0000000000號）、子彈20顆之事實，已於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第39頁、本院卷第13頁），並供述：91年農曆春節前，林永成因積欠伊新台幣（下同）二十萬元，故將上開槍枝及子彈交予伊抵債，伊曾在山上試射8顆子彈，在本件案發現場則射擊2顆子彈，故警方查扣上開槍、彈時，仍餘10顆子彈等語（見本院卷第13頁），並有手槍1支、子彈10顆、彈殼2顆扣案可資佐證。而上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開手槍1支係德國SIGSAUER廠製P229型口徑9釐米制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；查扣之子彈10顆、彈殼2顆，其中9顆均係由口徑9釐米制式空包彈彈殼組裝之直徑8.71釐米金屬彈頭改造而成之改造子彈，經採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，其中1顆為口徑9釐米之制式子彈，經試射認具殺傷力；至於遺留於案發現場彈殼2顆，其中1顆係已擊發之口徑9釐米制式空包彈彈殼，另1顆係已擊發之口徑9釐米（9×19mm）制式彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局94年11月28日刑鑑字第0940172751號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵卷第22頁），是以被告前揭自白與事實相符，應堪採信。被告未經許可持有制式手槍及子彈之犯行洵堪認定。
二、就被告妨害公務部分：被告甲○○矢口否認有何妨害公務犯行，辯稱：案發當時伊已酒醉，伊僅依稀以為有人追著伊開槍，伊不知有警察到場處理，伊清醒時已身在警察局云云（見本院卷第39頁、第88頁）。經查：
㈠被告甲○○於94年11月3日晚間11時15分許，在高雄市○○
區○○路○○○號珍玲瓏KTV門口，先朝珍玲瓏KTV服務生丙○○所駕汽車方向射擊1槍，再於伊與丙○○近距離肢體接觸再開1槍，然因卡彈而未擊發，經警上前制止，被告旋即逃跑，並於逃跑之際轉身對朝員警追捕之方向開槍之事實（被告朝丙○○、員警戊○○所在方向開槍部分，尚難認有殺人未遂犯行詳如後述四），業據證人即珍玲瓏KTV服務生丙○○證述在卷，並證稱：當時…被告出KTV後走到瑞源路對面，剛好有客人開車上來（珍玲瓏KTV之1樓門口），客人下車後伊進入車內要去停車，伊關上車門就聽到1聲槍響，…後來伊才發現有1個人（即被告）朝伊所在方向走來，伊沒有辦法把車開走，遂下車想要向被告解釋伊只是個泊車少爺，…伊怕被告開槍，就先用手去揮擋被告，…所以被告對伊打了1拳，…伊揮擋被告時，…伊有聽到1聲卡彈的聲音…等語（見本院卷第109頁、第110頁、第111頁），核其所述與證人即案發當日與被告同行之友人己○○證稱：…（當時）警察叫被告不要動，…警察有表明身分，還有對空鳴槍1槍，警察對空鳴槍後，被告就推開服務生（即丙○○）往後逃跑…，當時伊距被告約3、4步遠，…警察則距被告約10公尺遠等語（見本院卷第90頁、第91頁、第92頁），及證人即案發當日與被告同行之友人丁○○證稱：…當時伊看到警察騎著機車到現場，並對空鳴槍1槍，…警察有穿著制服等語相符（見本院卷第93頁、第95頁），應屬信實。另證人即員警戊○○亦證稱：（當時）伊著警察制服，騎乘警用機車，也有打開警示燈…，被告扣完（槍枝）扳機後就要逃跑，被告要跑之前又對伊方向開了1槍，該槍有擊發等語（見本院卷第82頁、第83頁），證人即員警乙○○亦證稱：…當時伊原在七賢路執行便衣防搶勤務，伊於行經七賢路，近瑞源路口時即聽到1聲槍響，…伊趕往瑞源路…看到有穿著反光背心的警察在追被告，被告跑到新盛街左轉後，就跑進民宅（即診所）裡，伊於追捕被告之過程中，被告拿槍往後瞄了兩次（未開槍），1次是在七賢路的華南銀行前，1次是在瑞源路141巷，…但未擊發子彈，…在追捕過程中伊有對被告喊說伊是警察，叫被告不要跑、把槍丟出來…，被告衝入民宅後，警方即逐層搜索，後來發現被告躲在診所裡面，警方準備攻堅時，有要求被告舉起手，…槍枝則在被告身旁…等情（見本院卷第86頁、第87頁、第88頁），再參諸證人己○○、丁○○之前開證詞，亦堪認員警於追捕被告前確已向被告表明警察身分，並要求被告棄槍繳械，詎被告不僅拒絕交槍，反而朝員警所在方向開槍射擊，阻撓員警追捕之事實甚明。
㈡被告辯稱：伊斯時已經酒醉，不知有員警到場追捕云云（見
本院卷第42頁），被告之辯護人亦主張：被告斯時已處於泥醉狀態，無法辨別事理，當無妨害公務之故意云云（見本院卷第119頁）。惟高雄市立凱旋醫院針對被告於案發當時之精神狀況所為鑑定，雖認：被告在案發前收月幾乎每日飲用烈酒至少半瓶，推估已達酒精成癮狀態，而據被告供述，其於案發當日（即94年11月3日）自下午5時起即連續飲酒直至案發前為止（即同日晚間11時15分許），其因飲用大量酒精，致其自我衝動克制能力下降，可能達到精神耗弱狀態等語，然亦載明：針對被告所為精神狀態檢查可知被告對人、時、地、物之陳述尚稱正確等語，有高雄市立凱旋醫院95年
4月27日高市凱醫成字第0950002473號函附精神鑑定書1份在卷可稽（見本院卷第59頁、第63頁、第64頁），是以被告於案發當日雖已大量飲酒，致其自我衝動克制能力下降，惟被告既於案發後仍能陳述其於案發時與珍玲瓏KTV服務生丙○○發生爭執，亦依稀記得遭人追捕之經過，並供述：伊記得當時朋友拉住伊，不讓伊離開，伊對空鳴槍1槍，後來伊聽到有人對伊開槍的槍聲，伊又對空開了1槍，…伊轉身就跑，聽到身後有好幾聲槍聲，後來伊跑到一個診所內，伊翻越診所櫃檯後，就不醒人事了，伊醒來之後已在拘留所內等語（見本院第39頁、第88頁），顯見被告斯時非如辯護人所稱已處於泥醉、事理不明之情狀，辯護人之主張尚非可採。又徵諸日常生活經驗法則，一般人由員警所穿著之警用反光背心、員警所騎乘之警用機車，即可由外觀上判別員警之職務身分，而員警戊○○執勤時不僅身著警察制服、騎乘警用機車到場，且已向被告表明身分，並開啟警示燈以表明現場係處於執勤警備狀態，業據證人己○○、丁○○、戊○○證述如前，衡情一般人當無不能辨識戊○○之警員職務身分，及其正在執行警察勤務中之理，被告辯稱：伊不知有員警到場，僅記得有人在追伊云云，係屬避重就輕之詞，核與事實不符，殊非可採。
㈢綜上，被告對執勤中之員警開槍，施以強暴，欲藉此阻止員
警追捕之妨害公務事實，已臻明確，被告所涉妨害公務犯行，應堪是認。
三、被告甲○○未經許可持有制式手槍、子彈，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。又其持槍向後射擊以逃避警方追捕，已對員警施以強暴，核其所為係犯刑法第13
5條第1項對公務員依法執行職務時施強暴罪。被告一行為持有手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依屬裁判上一罪，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告未經許可持有手槍、子彈之行為與其妨害公務行為間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈就未經許可持有手槍罪罰金刑最低刑度之變更：
被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項係主刑5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金之罪。被告犯罪時刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第
1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟9495年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律論罪科刑。
⒉就妨害公務罪罰金刑最低刑度之變更：
被告所犯刑法第135條第1項係主刑3年以下有期徒刑、拘役或科銀元三百元以下罰金之罪。被告犯罪時（即94年11月
3日）之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1-1條第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以修法前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法第135條第1項規定論罪科刑。
⒊就易服勞役折算標準之變更：
按被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以銀元一元以上三元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，按刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算1日，即新台幣九百元折算1日。惟依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，應以修正後之規定，較有利於被告，故應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其易服勞役之、折算標準。
⒋就被告涉犯各該罪名均經宣告有期徒刑時，其定執行刑條文之變更：
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒌綜上，本件被告所涉上開二罪主刑中罰金刑之刑度及宣告有
期徒刑者定執行刑之上限雖均以修正前之刑法較輕、較低，然依刑法修正後之易服勞役標準折算得易服勞役之日數，顯較有利於行為人，是認經綜合比較新、舊法之結果，應依刑法第2條第1項但書規定，一體適用最有利於行為人之法律，亦即應依修正後之刑法規定論罪科刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈡爰審酌被告未經許可持有手槍、子彈，並公然攜帶槍彈外出
，於公共場所無故拔槍射擊，嚴重破壞社會秩序，又於遭員警追捕時當街開槍，對公務員執行職務之安全造成危害甚鉅，惟念及被告犯後已坦承部分犯行，在庭態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之徒刑及罰金，並考量其僅高中肄業，且罹有心血管疾病等情，就併科罰金部分以每日三千元諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行之刑及易服勞役折算之標準，以示懲儆。至於扣案之手槍1支係德國SIGSAUE
R廠製P229型口徑9釐米制式半自動手槍（含紅外線瞄準器
1組、彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及子彈6顆（原查扣子彈10顆，其中9顆均係由口徑9釐米制式空包彈彈殼組裝之直徑8.71釐米金屬彈頭改造而成之改造子彈，經採樣3顆試射；其中1顆為口徑9釐米之制式子彈，亦經採樣試射，故扣案子彈僅餘口徑9釐米之子彈6顆），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，已如前述，有該局94年11月28日刑鑑字第0940172751號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵卷第22頁），均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至於業經鑑定機關試射驗耗之口徑9釐米制式空包彈彈殼組裝直徑8.71mm金屬彈頭改造而成之改造子彈3顆、口徑9釐米之制式子彈1顆及已擊發之口徑9釐米制式空包彈彈殼1顆、已擊發之口徑9釐米（9×19mm）制式彈殼1顆，因已不具備子彈之完整結構，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告甲○○基於殺人之犯意，在珍玲瓏KTV門口，持手槍朝珍玲瓏KTV之服務人員丙○○開槍射擊1發，惟未擊中丙○○，其遂朝丙○○之左胸再開1槍，然因卡彈而未擊發；斯時適有員警戊○○、 劉耀輝 路過現場，員警戊○○見狀立即表明身分，並對空鳴槍喝令被告棄械就逮，詎被告竟承前開殺人之犯意，又持手槍朝員警戊○○射擊1發，惟未擊中，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之連續殺人未遂罪嫌云云。
㈠公訴意旨認被告另涉殺人未遂罪嫌，無非以證人丙○○、己
○○、丁○○之證詞及員警職務報告書為據。惟被告堅決否認有何殺人犯意，辯稱：當時（94年11月3日晚間11時15分許）伊已經喝醉，欲離開珍玲瓏KTV，但朋友一直不讓伊離去，伊欲嚇退 拉伊 之友人，始持槍對空鳴槍1槍，嗣因伊聽聞槍響，伊誤認有人對伊開槍，伊始再開1槍等語（見本院卷第13頁、第39頁）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條定有明文。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，有最高法院76年台上字第4986號判例要旨足資參照。次按刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；刑法第27
1條第2項、第1項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料，最高法院亦著有70年台上字第2085號、83年台上字第5647號、90年台上字第287號判決要旨足參。
㈢經查：
⒈被告於94年11月3日晚間11時15分許，在珍玲瓏KTV之1樓
門口，無故持槍朝KTV服務生丙○○代客泊車所在方向射擊
1槍，並於丙○○下車對被告解釋之際，因丙○○出手撥擋被告持槍之手，被告旋即再開1槍，惟槍枝未擊發而卡彈之事實，業據證人丙○○證述如前，證人丙○○並證稱：伊下車想要向被告解釋伊只是個泊車少爺，…但當時被告已經酒醉了，不知道伊在說什麼，…伊怕被告開槍，就先用手去揮擋被告，…所以被告對伊打了1拳，…當時伊與被告面對面，…被告拿著槍朝上，一直質問伊是誰，被告並未持槍抵住伊胸口…等語（見本院卷第110頁、第111頁、第112頁、第113頁），核與證人己○○證稱：伊看見被告對著泊車少爺（即丙○○）的休旅車開槍…，當時丙○○還坐在汽車駕駛座上…等語（見本院卷第89頁、第91頁），證人丁○○證稱：伊要開車之際聽到1聲槍響，伊轉頭看，看到被告站在休旅車車門邊，…伊看到服務生（即丙○○）舉起雙手說「不是我」…等語相符（見本院卷第93頁），再經事後檢查被告射擊方向所在之汽車車體（即丙○○所駕之休旅車），並未於車體發現任何著彈痕，亦據證人丙○○證述無訛（見本院卷第114頁），足見被告射擊之第1槍雖係朝KTV服務生丙○○所駕駛之汽車所在方向開槍，然並非瞄準丙○○開槍，亦未瞄準汽車車體開槍，可認被告射擊第1槍時，並無殺害丙○○或致休旅車內駕駛人於死地之犯意。雖證人即員警戊○○於本院審理中另證述：伊於案發時目擊被告拉著服務生丙○○，用槍抵著丙○○的胸口等語（見本院卷第84頁），證人己○○復證稱：丙○○一從休旅車出來就遭被告從身後抱住，警察就叫被告不要動等語（見本院卷第89頁），然珍玲瓏KTV服務生丙○○於下車後究有無遭被告強拉或抱住其身體、限制其行動乙節，業據證人丙○○於本院審理中證稱：…（斯時）伊與被告面對面，伊害怕遭被告開槍誤射，故先動手揮擋被告等情明確，已如前述（見本院卷第111頁），核與其於案發後第一時間前往警局製作調查筆錄時（即
94年11月4日凌晨1時20分許），亦未提及被告有何搶拉丙○○以搶抵住丙○○胸口，或自丙○○身後抱住之行為等情相合（見警卷第13頁），復審酌證人己○○、戊○○雖均見聞被告與丙○○確有近距離之身體接觸，然其二人所述之情節一為「搶拉丙○○、以槍抵住丙○○胸口」，一為「自身後抱住丙○○」，已有不符，況證人丙○○於案發時係與被告面對面近距離接觸（見本院卷第110頁），惟證人己○○距被告與丙○○約3、4步遠（見本院卷第91頁）、證人戊○○距被告與丙○○則有10公尺遠（見本院卷第82頁），可認證人丙○○就其親身經歷之事所為陳述應較旁觀之目擊證人己○○、戊○○所述為可採。況據證人丙○○證述：被告係在遭丙○○動手揮撥其持槍之手時，始扣發扳機開第2槍，再佐以被告於案發時已因飲酒而致自我克制能力下降等情，足見被告第2次近距離開槍應係丙○○以手揮擋之際，被告誤擊槍枝之事實，應可確認，尚難認其有何置被告於死地之動機與故意。
⒉另證人戊○○雖證述：被告要逃跑之前對伊所在方向開了1
槍有擊發云云（見本院卷第83頁）。惟衡酌被告所持為制式手槍，且配有紅外線瞄準器，倘被告確有置員警戊○○於死之故意，當得以瞄準戊○○再行開槍射擊，然斯時被告並未將該手槍所配置之紅外線瞄準器打開，已據證人乙○○證述在卷（見本院卷第87頁），被告復供述：伊因想離開現場，所以才對空鳴槍等語（見本院卷第39頁），衡酌斯時被告未經許可攜帶具有殺傷力之槍枝出入公共場所，復於大庭廣眾之下公然開槍，其所為已涉重罪，其於面臨員警圍捕之際，對警鳴槍以嚇阻員警之追捕，俾以逃離現場，其所為尚非逸脫一般生活經驗法則之範圍，故被告辯稱：其開槍之目的係為離開現場等語，尚屬合理，應堪採信。準此，尚難認被告係朝員警戊○○開槍，故被告此一開槍行為亦難認有何殺人之犯意。
㈣綜上，被告於案發之際與服務生丙○○肢體拉扯時誤發手槍
（惟因卡彈而未擊發），及其遭員警戊○○追捕時，朝身後開槍以阻止追捕之行為，雖均具相當危險性，然未有證據足證被告對其二人有殺人之犯意，尚難僅憑被告之上開行為，即予遽認被告有何殺人犯行。公訴人此部分所舉之證據，尚不足證明被告犯罪，且無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之殺人未遂犯行，被告被訴殺人未遂犯行不能證明，本應依法為無罪之諭知，然因公訴人認被告此部分犯行與前述妨害公務部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第135條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁到庭執行職務中華民國95年9月12日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官李育信法官賴文姍以上判決正本證明與原本無異對於本判決如有不服應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀上訴於台灣高等法院高雄分院並按他造當事人之人數附具繕本中華民國95年9月12日
書記官王高山附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。