裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第1655號刑事判決
裁判日期：民國111年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第1655號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告游志賢上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第1653號），本院判決如下：
主文游志賢犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、游志賢前因施用毒品案件，為法院判處有期徒刑8月、6月、6月及5月確定，經接續執行而於民國108年11月19日執行完畢。復因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年4月9日執行完畢釋放，檢察官為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，又於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年1月13日18時35分許為警採尿前回溯96小時內，在台中市○區○○路○段000號住處，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內用火燒烤產生煙霧吸食之方式，以此一行為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品列管人口，於111年1月13日18時35分許到警察局經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請台灣台中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告游志賢前就本案關於施用第二級毒品甲基安非他命所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序中供稱：（對證據能力）沒有意見等詞（本院卷第52頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊之被告游志賢迭於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時自白施用第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，然矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並辯稱：因為第一級毒品很貴，經濟上不可能施用第一級毒品，且伊是管制毒品人口，如有施用第一級毒品，不會自己去警察局驗尿；偵查中復辯稱：伊有吃 詹益忠 身心科診所及另一間醫院（忘記名字）開立的藥云云。
（二）惟查：
1.被告為警採集之尿液經送欣生生物科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，有該公司Z000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽。準此，被告上揭自白施用第二級毒品部分與事實相符，堪予採信。至被告突於本院審理中翻稱：是採尿前一個禮拜或十天前所施用云云（本院卷第131頁），與翔實初供不符，應係距離犯罪時間較久誤記所致，此部分供述尚難採取。
2.海洛因經吸食進人體之後，其尿液可檢出嗎啡等代謝物最大時限為2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月6日管檢字第0970002040號、94年11月7日管檢字第0940011980號函釋附卷可參，亦為本院辦理同類型案件職務上所知。準此，被告係於本件接受採尿時起回溯96小時內之某時點施用第一級毒品海洛因甚明。
3.被告於110年7月1日至111年1月13日間，僅在詹益忠身心醫學診所就診，有司法院所屬機關勞（健）保局電子閘門網路資料查詢表存卷可按（本院卷第95、96頁）。其於偵查中辯稱：還有服用另外一間醫院的藥，但名字已忘記云云（偵查卷第92頁），顯難採信。被告於詹益忠身心醫學診所就診所開立藥物明細，亦有被告於該診所之病歷表在卷足憑（偵查卷第97、98頁），而該藥物服用後不致產生嗎啡及可待因陽性反應，業經本院函詢法務部法醫研究所查明屬實，亦有該所111年10月4日法醫毒字第11100071350號函附卷可考（本院卷第113頁）。爰此，被告所稱：有吃詹益忠身心科診所開給的藥等節，仍無足資為其有利之認定。
（三）被告前因施用毒品案件，經本院裁定送執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月9日釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該不起訴處分書（列印本）在卷可參。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本件施用毒品之犯行，應依法追訴處罰。
（四）綜上諸情參互以觀，被告否認施用第一級毒品犯行，核屬避重就輕之詞，無足採信，與施用第二級毒品犯行同堪認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品、同條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）罪數
1.依被告於偵查中供稱：採尿前最後一次是在中清路住家，以玻璃球燒烤方式施用安非他命（偵查卷第92頁），再參諸前述被告之尿液同有施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，是被告應係一施用行為所致，檢察官亦同此認定（起訴書第2頁倒數第7行起）。據此，被告以一行為觸犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
2.被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）依累犯規定加重其刑
1.被告有如前述科刑及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭罪名，符合刑法第47條第1項累犯規定。本件起訴書已於犯罪事實欄敘明被告構成累犯之事實，且偵查卷內已附刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，本院準備程序時檢察官亦提出本院判決書（列印本）、執行指揮書電子檔記錄（列印本），並指明被告前科資料中構成累犯及執行完畢出監日期，被告對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷第130頁），已然可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。
2.本院衡酌被告於上開前案刑期執行完畢後約1年2個月，即再犯本案之罪，顯見前罪之徒刑執行並無顯著成效，其對刑罰反應力薄弱，而認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫經觀察勒戒，並經檢察官不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品者之寬典，有上述前科紀錄表可參，亦顯然知悉毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟不知戒除毒癮，仍有本件施用第一、二級毒品之行為，自應予以較高之非難，惟施用毒品本質上仍為戕害自我身心健康之行為，尚未直接危害他人及社會，且該犯罪類型於生理及心理上具有特殊之成癮性；考量被告犯後避重就輕，僅坦承部分犯行之態度，暨其為高職畢業之智識程度，有戶籍查詢表可參（偵查卷第71頁）、自承入監執行前從事聯結車司機，月收入新台幣5、6萬元，目前無需扶養之人等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
（五）關於沒收問題被告施用毒品所用之玻璃球吸食器，並未扣案，亦不能證明仍屬存在，毋庸宣告沒收，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官吳錦龍、鄭葆琳到庭執行職務。
中華民國111年11月7日
刑事第二十一庭審判長法官邱志平
法官劉承翰法官徐煥淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國111年11月7日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。