最高法院97年度台上字第3758號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3758號刑事判決

裁判日期：民國97年08月08日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七五八號上訴人甲○○
（乙○○上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一九二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、乙○○共同未經許可持有槍枝、子彈及殺人未遂）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年六月八日，收到其於同年六月初，經由網路以貨到付款方式購買之仿貝瑞塔廠八四型黑色半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000，下稱黑色手槍）及子彈一顆，而未經許可持有槍彈。同日晚間十時許，甲○○因 樊豪 邀約至台北市○○區○○○路○○號地下一樓「瘋馬撞球場」，與樊豪談判處理債務，甲○○顧慮對方有不利舉動，乃攜帶黑色手槍及子彈一顆，並邀約上訴人乙○○一同前往。甲○○抵達「瘋馬撞球場」，即將上開槍彈藏置在女用廁所垃圾桶內，預供防身使用，並告知乙○○。至同日晚間十時二十五分許，樊豪糾集
一、二十人前來，分持棍棒毆打甲○○，並欲挾持甲○○離開，甲○○乃向乙○○求救，並基於殺人之故意，示意乙○○取出上開槍彈對付樊豪等人。乙○○即與甲○○共同基於殺人之故意，至女用廁所取出槍彈，折返「瘋馬撞球場」大廳，朝樊豪身體射擊，致樊豪受有會陰部槍傷合併子彈存留之傷害等情。因而認為第一審依想像競合犯之規定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑之科刑判決，為無不合，予以維持，駁回甲○○、乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴依原判決認定之事實，甲○○係先未經許可持有其早經由網路購買之黑色手槍及子彈，嗣因樊豪相約見面談判，始攜帶槍彈前往赴約。詎發生肢體衝突，方由乙○○開槍擊傷樊豪。則甲○○之持有槍彈與殺人未遂行為，其目的並非單一，時間有相當差距，行為有明顯區隔。原判決理由說明甲○○係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝、第十二條第四項之未經許可持有子彈及刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，依想像競合犯之規定，從一重論以殺人未遂罪，又未說明其認定之依據，難認無判決理由不備及矛盾之違法。⑵原判決於事實欄記載乙○○係朝樊豪之「身體」射擊，致樊豪受有會陰部槍傷合併子彈存留之傷害。惟原判決理由卻說明「下腹部」內有甚多器官，為人體重要部位，開槍射中「下腹部」，足以造成死亡之結果等情，為一般人所知之常識。乙○○持槍朝樊豪「下腹部」射擊，足認其有殺人故意等語（見原判決理由貳、乙、二、㈣、⑵）。原判決所為事實認定與理由說明，不相一致，核有判決理由矛盾之違法。㈡證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。原判決認定甲○○與乙○○有共同殺人之犯意聯絡，係以甲○○攜帶槍彈赴約，及其被樊豪等人毆打時，示意乙○○取出手槍射擊為據（見原判決理由貳、乙
二、㈤）。惟原判決既認定甲○○係為防身之用而攜帶槍彈赴約，而乙○○於警詢、檢察官訊問及第一審係供述，甲○○被毆打時，在櫃檯處叫其到女用廁所拿槍出來「搭救」等語（見偵查卷一第七０頁、卷二第十五頁、原審卷第二０頁背面、第二一頁），並未及於甲○○有何言語或舉動，示意乙○○開槍取人性命。參以依原判決認定之事實，甲○○刻遭樊豪等一、二十人分持棍棒圍毆，甲○○之人身安全正處於危急之際，能否單憑甲○○因此向乙○○呼救，而乙○○逕自朝樊豪身體開槍射擊，即謂甲○○與乙○○有共同殺人之犯意聯絡，不無審酌餘地。原判決未遑深入研求，並敘明其得心證之理由，即認定甲○○有共同殺人故意，與乙○○為共同正犯，尚嫌率斷。㈢刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。第一審未敘明有何減輕其刑規定之適用，分別判處甲○○、乙○○有期徒刑五年六月、五年二月，原判決未加糾正，予以維持，顯有判決適用法則不當之違法。㈣依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表之記載（見第一審卷第十頁至第十七頁），乙○○曾犯竊盜、強盜等罪，經分別判處有期徒刑六月、二年八月，應執行有期徒刑三年確定，於九十五年十二月二日執行完畢。倘若無訛，乙○○於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯。第一審未適用上開規定就乙○○所犯之罪論以累犯，並加重其刑，原判決未為糾正，仍予維持，核有判決不適用法則之違法。以上或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事實，應認原判決關於甲○○、乙○○共同持有槍枝、子彈及殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即甲○○未經許可持有槍枝）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問及第一審、原審之自白，並有經警查獲之手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）扣案可資佐證。上開手槍一支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）係仿貝瑞塔廠Ｍ九型銀色半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等語，有卷附該局九十六年七月二十三日刑鑑字第０九六０一０四０七三號槍彈鑑定書可據。因而認為第一審關於論處甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○此部分在第二審之上訴。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：原審九十七年五月十二日準備程序期日，甲○○已另委任 周珮琦 律師擔任辯護人，原辯護人 李進成 律師、林彥苹律師則當庭解除委任，原審予以准許，到庭之李進成律師隨即離開法庭，周珮琦律師則未能到庭，惟原審並未改期，而於甲○○無辯護人在場之情形下，繼續進行準備程序，有刑事訴訟法第三百七十九條第七款所定依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法云云。經查：刑事訴訟法第三百七十九條第七款所定依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判，其判決當然違背法令，係指審判期日而言，至於準備程序期日則不在其列。原審九十七年五月二十八日審判期日，有通知甲○○於原審之辯護人周珮琦律師到庭，周珮琦律師有到庭為甲○○辯護，並提出刑事辯護狀等情，有卷附送達證書、審判程序筆錄及刑事辯護狀可憑（見原審卷第九二頁、第一０一頁至第一０七頁、第一一四頁至第一一七頁）。原審所踐行審判程序，並無刑事訴訟法第三百七十九條第七款所定依本法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判之違法。而刑事判決之文字，如有顯係誤寫或脫漏而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因誤寫或脫漏而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。本件第一審及原判決主文及理由均已諭知並說明甲○○所犯未經許可持有槍枝罪，其併科罰金新台幣（下同）十萬元，如易服勞役以一千元折算一日，第一審及原判決未予說明並引用刑法第四十二條第三項前段規定，顯係判決文字之脫漏，核與全案情節及判決本旨不生影響，此項錯誤，應屬得裁定更正之範圍，仍可由第一審、原審依聲請或本於職權裁定更正之，不能指為違背法令，附此說明。甲○○上訴意旨，任意指摘原判決關於甲○○未經許可持有槍枝部分為違法，並非適法之上訴第三審理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十八日
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