裁判字號：最高法院97年台上字第3751號刑事判決
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七五一號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第二０一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第一七九九、二一二二、二二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人自承於民國八十六年三月二十七日上午，與共同被告 潘素珠 （另案判刑確定）、 鍾安龍 （原審判處有期徒刑四年、強制工作三年確定）在南投縣埔里鎮、魚池鄉，共同向被害人 劉憲採 行騙未遂之情，及證人即偵辦本件及對上訴人詢問、製作筆錄之南投縣警察局集集分局代理副分局長 謝建榮 、刑事組長陳坤旭、偵查員 賴新壁 、 陳明鑑 、 劉柏佑 、 陳健民 、 李原閔 、 張志勤 、 何冠均 、 洪順德 、 王明竹 、 郭台輝 、 賴弘國 、 劉坤裕 、 康源宗 等人於原審之證詞、證人即共同被告鍾安龍、潘素珠於偵查中之證詞、證人即被害人 林秋茶 、 蕭陳桂 、 張參妹 、 余讓 、 張莊吟 、 詹濫 、羅 潘幸枝 、 林黃牡丹 、 廖林碧桃 、 桂許盞 、 粘翁月桂 、胡陳邁、 余胡阿珠 、 林秋霞 、 巫張淑女 、 俞呂滿 、 張謝茶 、 黃邱月 、 林阿珠 、 廖李玷 、陳 周鳳釵 、 李鳳嬌 、尤 蔡彩蓮 、 黃謝春梅 、郭 盧招治 、 廖林月英 、 簡林玉蘭 、 劉文彬 、 張徐秀琴 、 邱葉敏妹 、 王翠霞 、 王蔡笑 、 李盛齋 、 廖白勤 、杜 蔡碧霞 、 陳里 、 蔡阿幼 、張 李素卿 、 林月桃 、 賴鳳凰 、 呂蕭阿晚 、 李愛玉 、 林石芙蓉 、 鄭張研 、林 蔡秋香 、陳 吳秀蓮 、 蔡陳梅 、盧 楊景春 、莊 趙玉枝 、 林月我 、 林冬菊 、 周闕腳 、黃陳䓤、 蘇陳梅 、王 吳金蓮 、 古林己妹 、 王黎春妹 、 蔡揚貼 、 鄂金水桃 、 郭陳順里 、 陳有 、 趙許麟 、 柯謝裍 、 張陳瓊珠 、 黃嘉代 等人於警詢或偵查中或第一審或上訴審指述 綦詳 ，或經指認無訛，暨余讓所有局號０四０一０一之九號、帳號００八二四三之一號郵政存簿儲金儲金簿，詹濫所有局號000000－0號、帳號０二五八七五之一號郵政存簿儲金儲金簿影本、 羅潘幸枝 台中市第九信用合作社新台幣（下同）三十萬元之借據影本、桂許盞所有之彰化市市○○里七號永昌珠寶銀樓之手鍊、大陸玉馬鞍、項鍊保單、台中市○○路○○○號聚寶銀樓之手鍊、項鍊、觀音墜保單、彰化市○○路○○○號集盛珠寶銀樓之手鍊、項鍊保單影本、台北縣三重市○○路○○號利發銀樓之項鍊、玉戒保單影本、台北縣新莊市○○路○○○號金中和銀樓之金戒指保單、 陳周鳳釵 配偶 陳敏章 所有之台中縣沙鹿鎮農會000000000之二號存款簿影本、黃謝春梅所有之台中市第八信用合作社帳號0000－0000000000號存款存摺影本、劉文彬所有之南投市○○街郵局局號000000－0號、０六二一四五之九號郵政存簿儲金簿影本、陳里所有之田尾郵局局號一二二一０二之九、帳號００五四六七之七號郵政存簿儲金儲金簿影本、 林蔡秋香 所有之台中市第一信用合作社00000000000000號活期存款存摺影本、盧楊景春所有之一二九０００之一號、帳號０二三七八之五號郵政存簿儲金儲金簿影本、盧楊景春所有之彰化市○○路○段○○○號彰化天成銀樓金戒指保單影本、台中市○○街○○號天發銀樓保單影本、彰化市○○路○○號保單影本、臺中市○○區○○路二段九三號金華山銀樓保單、林月我所有之 金瑞昌 銀樓、 金玉光 銀樓、金星銀樓、統一銀樓保單影本各一紙、 蔡粧 所有彰化銀行存款存單、張參妹所有之局號000000－0號、帳號００四七五七之二號郵政存簿儲金儲金簿影本、古林己妹所有之南投縣國姓農會活期儲蓄存款存摺影本、南投縣警察局集集分局九十五年三月二十五日投集警刑字第０九五０００四九五八號函、0000000000號函等證據，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同以犯詐欺罪為常業（累犯）罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人所辯：伊於八十六年三月二十七日警詢時係遭警恫嚇逼迫始承認犯罪，該筆錄內容非出於自由意識，應無證據能力，本件係因伊與潘素珠在台北市士東市場擺設攤位而認識，八十六年三月二十七日伊要到嘉義接女兒，潘素珠表示要結伴同行，順便到南投埔里鎮遊玩，並自行邀請鍾安龍一同南下，在此之前，伊與鍾安龍並不認識，亦不知其與潘素珠之關係，更不知其等為金光黨集團成員，後雖臨時起意，第一次與潘素珠、鍾安龍共同向被害人劉憲採行騙，並因演技不佳而未遂，但在此之前，伊從未與潘素珠、鍾安龍共同向他人詐取財物，雖受眾多被害人指認，但本件被害人多係年邁老者、或教育程度不高之人，且多數被害人於警方通知指認時，距其受害時間多已長達一年以上，如何能為明確無誤之指認，實屬可疑，其等在警詢及偵、審程序中所為指認，亦有不明確、互相矛盾、或先後不同者，且部分被害人於警訊僅依口卡片為指認，其餘被害人之指認過程亦未符合「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，所為一對一之指認顯有瑕疵而不具證據能力，伊並未向劉憲採以外之原判決附表壹所示其餘被害人行騙，此部分應不為罪云云。何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決就本件上訴人自白得否採為證據，未依刑事訴訟法第一百五十六條第三項、第一百六十三條第二項之意旨，為必要之舉證及調查，遽為判決，有調查未盡及理由欠備之違法；又原判決認被害人於警詢及偵查中之指認係在刑事訴訟法新制施行前所為之指認，依據刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，其效力並不受刑事訴訟法新制施行影響，但未說明其屬於何種傳聞證據之例外，遽採為不利於上訴人之證據，有判決不備理由之違誤；另原判決僅以被害人之指認，未說明經由何項調查或有何補強證據，遽為不利上訴人之認定，有違證據法則；最末，裁判上一罪之連續犯，是否構成累犯，應以最初犯罪行為時作為累犯成立與否之標準，原判決認定上訴人於七十九年起即共犯本件常業詐欺罪，而前所犯之賭博罪於八十五年五月十三日執行完畢，則依最初行為時認定標準，本件自不成立累犯，原判決論處上訴人累犯，有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決依調查證據之結果，已敘明被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件上訴人前於偵查、第一審以迄上訴審、更一審、更二審審理時，均未曾辯稱其警詢筆錄係出於警察之恫嚇，乃迄更三審審理中始執此為辯，距案發時已隔八年餘，嗣原審向南投縣警察局集集分局函調警詢錄音帶結果，據覆：本件相關偵詢錄音帶因於八十八年九月二十一日遭逢九二一大地震致該分局損毀，復歷經搬遷重建，已無從查齊送交法院。經原審再傳訊當時偵辦本件及對上訴人詢問、製作筆錄之南投縣警察局集集分局代理副分局長謝建榮、刑事組長陳坤旭及上揭偵查員十餘人到庭，其等一致證稱：並無對上訴人有何恫嚇或逼迫情事等語明確，上訴人及其原審之辯護人對證人之證述當庭亦表示無意見，是上訴人警詢自白既查無係出於脅迫或其他不正方法之情事，揆諸上開法條規定，自得為證據。又本件被害人多人於警詢、及偵查或審理中之指認，均係在刑事訴訟法新制施行前所為之指認，其等在警詢指認之過程雖未及依照警政機關嗣後所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定而為指認，惟其等依照當時法定程序所為之指訴，依據刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，其效力並不受刑事訴訟法新制施行之影響。再上開被害人中，部分雖僅曾於警詢依據警方所提供之照片而為指認，但警方所提供之照片，係上訴人被查獲時所攝全身或半身彩色照片，有上開警詢卷宗所附照片可稽，此與一般口卡片黏貼老舊照片之情形不同。另依據上訴人與其他共犯之犯罪手法觀之，其等為行騙財物與被害人相處之時間非短，更與被害人間有面對面近距交談及其他施用詐術之互動行為，此與其他諸如強盜、搶奪等犯罪相較，本件被害人等人對於行騙者身材、容貌之記憶，依生活經驗法則顯較深刻、可信。另參以更二審向北投郵局調得上訴人所立０九七七五０號存簿儲金帳戶存款明細表，經記載八十五年十二月四日存入九十萬元，核與上訴人與 鐘安龍 、潘素珠等三人，於同年十一月三十日向原判決附表壹編號二七號所示被害人 郭盧招治 騙取九十萬元，而存入之金額相符，足供佐證。又被害人林秋茶、蕭陳桂、張參妹、余讓、張莊吟、詹濫、廖林碧桃、桂許盞、粘翁月桂、俞呂滿、黃邱月、林阿珠、廖李玷、陳周鳳釵、李鳳嬌、尤蔡彩蓮、黃謝春梅、郭盧招治、廖林月英、簡林玉蘭、劉文彬、張徐秀琴、邱葉敏妹、王翠霞、王蔡笑、李盛齋、廖白勤、 杜蔡碧霞 、 郭秀梅 、林月桃、林石芙蓉、蔡陳梅、盧楊景春、莊趙玉枝、 王吳金蓮 、古林己妹、蔡揚貼、陳有、趙許麟、柯謝裍、張陳瓊珠於第一審法院審理中，被害人黃嘉代， 古林已妹 ，尤蔡彩蓮於更一審審理中，被害人林蔡秋香於更四審審理中均一致堅決指稱上訴人即係騙伊等之人等語，參諸同案已判刑確定之鐘安龍自承有參與如原判決附表壹所示之七至八件之詐欺犯行，而上開被害人亦能詳細指證共同被告鐘安龍確有參與部分詐欺犯行，並能指證部分詐欺犯行鐘安龍確未參與，而指證上訴人確有全部參與等語，足見上開被害人林秋茶等人之指證，應無不實，上訴人空言辯稱伊並未參與如原判決附表壹所列之任何一件詐欺犯行云云，自非可採。經核與證據法則並無違背。末查上訴意旨指裁判上一罪之連續犯，是否構成累犯，應以最初犯罪行為時作為累犯成立與否之標準一節，經查原判決論處上訴人刑法修正前之常業犯罪，為實質一罪，並非裁判上一罪，自無從比擬，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見漫事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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