裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第4337號刑事判決
裁判日期：民國91年03月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四三三七號
上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第九四八號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵續一字第二十六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○有妨害風化、妨害兵役、偽造文書、詐欺前科，其中妨害風化、偽造文書、詐欺三罪，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑五月、五月、四月確定，定執行刑為有期徒刑一年，於民國八十四年四月三日縮短刑期執行完畢，仍不知檢束其行為。因甲○○涉足賭場，有所獲利，乃向友人吹噓， 徐眉眉 聞言心動，有意投資賭本，詎甲○○竟萌不法所有之念，基於概括之犯意，自八十五年十二月五日起，至八十六年二、三月間，以投資賭場籌措賭本為幌子，多次收受徐眉眉所交付之現金，合計新台幣（下同）三百五十萬元。嗣基於同一之概括之犯意，以同一之手段，於八十六年五月二十一、二日，收受徐眉眉之同居人丙○○所交付之賭本三百七十萬元，再於八十六年五月二十三日，收取丙○○投資之賭本二百五十萬元，總計騙得九百七十萬元。甲○○得手後，據為己有，八十六年六月間，以賭徒出 老千 ，賭本完全虧空，無法分紅為由，加以搪塞，並避匿不見，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○提出告訴，由台北市政府警察局內湖分局移請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於被告甲○○部分：
一、被告甲○○堅不承認有詐欺犯行，辯稱：其先前投資賭場獲利，告訴人丙○○及其同居人徐眉眉，聞言心動，徐眉眉先將游資三百五十萬元，其中五十萬元借予被告，三百萬元則投資賭場，告訴人嗣將六百二十萬元分兩次投資賭場，因賭場有人出老千，致血本無歸，絕非蓄意詐財，亦非以投資小荳荳幼稚園或投資水菓量販店為由騙取金錢云云。
二、關於訟爭九百七十萬元，究由何人交付，雙方說法不一。告訴人指稱：由告訴人一人付款全額；被告甲○○則稱：八十五年十二月至八十六年約二月間，徐眉眉共支付三百五十萬元，八十六年五月二十一日，告訴人交付三百七十萬元，八十六年五月二十三日，告訴人再交付二百五十萬元。經查：
㈠告訴人與被告甲○○原不相識，於八十六年五月十八日下午一時許，經人介紹
，雙方始相認識，業據告訴人自承在卷（本院九十一年一月二十三日筆錄），復為被告甲○○所不爭執，是則，在八十六年五月十八日中午以前，甲○○所收之三百五十萬元，顯非告訴人所交付。
㈡本案經檢察官兩次處分不起訴，士林地檢署第一次受理本案，檢察官問以：「
有無把錢交甲○○投資賭場？」告訴人答稱：「並不是投資賭場。我總共交二筆，有三百七十萬元及二百五十萬元，當初我們約定錢先給他買房子。」等語（八十七年偵字第三九八九號卷第九十七頁反面）。告訴人所言兩筆金錢，三百七十萬元及二百五十萬元，正與被告甲○○供述內容相符合。
㈢告訴人另案指控被告甲○○涉有刑法第二百六十八條賭博罪嫌，士林地檢署檢
察官認為「甲○○為避免詐欺刑事訴追而對收受告發人丙○○六百二十萬元款項之供述，有避重就輕之嫌，難認被告甲○○有經營賭場之犯行」，而處分不起訴，此有告訴人所提出同署八十九年偵字第七一三五號不起訴處分書可參（一審卷第一九六頁），亦認定告訴人僅交付六百二十萬元而已。
㈣另案外人 劉松原 與被告甲○○，於八十六年六月三十日，電話商談金錢糾紛，
劉松原表示：「丙○○的六百二十萬元要交代，我老爸的三百萬元棺材本就不要交代嗎？」甲○○答稱：「丙○○的六百二十萬元，目前沒法度交代。」此有告訴人提出之電話錄音譯文可參（第三九八九號偵卷第五十六頁反面），明白指出告訴人僅給付六百二十萬元。
㈤因此，本院認為被告甲○○所取得之九百七十萬元，其中三百五十萬元為徐眉眉所交付，其中六百二十萬元為告訴人所交付。
三、訟爭九百七十萬元，交付之原因為何？告訴人丙○○稱：甲○○邀約投資幼稚園交付六百萬元，開設水果量販店借用三百七十萬元；甲○○辯稱：徐眉眉其中五十萬元為借款，其餘俱為投資賭場之賭本。彼此所言南轅北轍。
經查：
㈠按被害人、告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述必無瑕疵
，並與事實相符者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院五十二年台上字第一三００號判例、六十一年台上字第三０九九號判例參看）。本件告訴人丙○○於八十六年十一月九日，在台北市內湖分局內湖派出所，表示：「乙○○從八十五年十二月五日起至八十六年五月二十四日止，陸陸續續向我『借取』共新台幣九百二十萬元，因沒有簽下任何證據，所以未提出任何告訴。唯有自己想辦法利用書信或電話向她感化、討取。‧‧‧她是與甲○○共同串謀。」等語（第二三一號他案卷第二十二頁）；嗣於八十七年四月十一日，陳稱：「乙○○以開設小豆豆幼稚園連鎖店為由，連續向我及 楊盡妹 、劉松原、徐眉眉等四人，借得二千五百萬元，然後再以詐賭失敗被人擄走為由，再調借三百萬元（未遂），便藉機逃走。」「乙○○沒有用強暴脅迫方式『借取』該錢。沒有借據。沒有利息。都是由乙○○出面。」等語（第三九八九號偵卷第二十二頁反面、第二十三頁警訊筆錄）；檢察官第一次開庭調查本案，於八十七年五月十三日，問以：「告何人何事？」告訴人答以：「告甲○○、乙○○詐欺，他們於⒓⒌～⒌⒛，經由張出面向我借了共九百七十萬元。借錢時，李最後二次皆在場。」等語（第三九八九號偵卷第三十六頁反面）；八十七年十一月七日，告訴人撰寫申請狀，改稱：「乙○○為犯罪組織之首腦，以購買天母小荳荳幼稚園房地產永久經營，要求本人『入股』九百七十萬元，於⒓⒋及⒌分七期給付，約定年息％」（第三九八九號偵卷第一二二頁反面）；八十七年十二月三日，告訴人第一次聲請再議狀，表示：「八十五年洽談借款事宜，十二月初敲定『借款』六百萬元，分八次給付，年息％。」（偵續卷第十七頁正、反面、第六十六頁正、反面）；八十八年八月十六日，第二次聲請再議狀，卻稱：「告訴人所有告狀及陳情書，均指稱乙○○以要投資天母小荳荳幼稚園向告訴人借款九百七十萬元及借款投資於天母小荳荳。」（偵續一卷第十八頁第四、五行）；在原審及本院，告訴人謂：「六百萬元為投資本金，是開設幼稚園連鎖店買房子，約定利息百分之二十；另三百七十萬元，是開水果量販店借的，借期七天，利息不計。」（一審卷九十年二月二十三日筆錄，本院九十一年一月九日及一月二十三日筆錄）。 細繹 告訴人歷次所述，就交付訟爭金錢之緣由、用途，有無利息之約定，反反覆覆，說詞矛盾，其指訴存在有瑕疵。
㈡告訴人丙○○，於000年0月00日出生，畢業於台北工專，前在國泰建設
公司服務二十二年，曾擔任公關，於八十四、五年間退休，領得退休金三百多萬元及股票六百多萬元，退休後有買賣股票，兼台電約聘工程師，此為告訴人於本院所是認。由此觀之，告訴人為高級知識份子，非目不識丁之徒，既然擔任公關數年，投入投票市場，顯為見多識廣，交易應留憑證之人。姑不論告訴人所交付者，為九百七十萬元，抑為六百二十萬元，亦不論告訴人意在投資入股或單純借款，依告訴人之學識、經驗及與被告兩人交往不深之情事暨社會交易習慣，如為正當合法之金錢往來，所交付之現金高達數百萬元，比退休所領取之現金還多，允宜慎重處理，並書立相關之字據或憑證，然而，如前所述，告訴人及其女友（同居人）徐眉眉，交付之訟爭金錢，近千萬元，卻未留下任何書面憑證，就約定利息若干？紅利若干？何時償還？如何清償？等等事項，俱付之闕如。倘為合法投資或借款，當不致如此。是告訴人所言，與經驗法則有違。被告甲○○所辯，告訴人投資賭場，因屬不法行為，不敢立據，應非虛語。
㈢尤其，本案受理之前，告訴人於八十七年三月二十日，撰寫檢舉狀，向台北市
陳健治議長、內湖警察分局郭分局長、內湖派出所顏宗一所長提出檢舉，內容略稱：「乙○○犯罪組織，以設賭場籌資名義向鄰居、朋友及老弱榮民色誘利誘詐騙錢財，得手後均以詐賭失敗，被對方押走須贖金三百萬元後，逃之夭夭，並以么么名義恐嚇被害人不得報案。」（第三九八九號偵卷第二十四頁）；同日，具狀向士林地檢署李韋昌檢察官檢舉，陳稱：「主旨：檢舉乙○○主持之詐騙集團，以開設賭場須購屋及裝潢名義，詐騙鄰居好友及退休老榮民之棺材本五千餘萬元後逃之夭夭，犯罪手段殘忍，請依法偵辦。」「說明：㈠該集團‧‧‧計七員工，平日以開賭場詐財為生，總部設於台北市○○路○段‧‧‧。
㈡該集團‧‧‧平日以開賭場須購屋舍及裝潢名義，由 張女 向親朋好友借錢，先誘以重利，然後邀請入股，以投資五十萬元每月十萬元‧‧‧為怕留下證據，一律不收支票，詐得五千多萬元後，以詐賭被對方發現，人被擄走籌贖金三百萬元方式，逃之夭夭。‧‧‧更由張女以恐嚇被害人，並稱她已花鉅款請律師買檢察官要把我告倒。」等情（同偵卷第二十五頁）。告訴人在自由意識下，兩次書寫檢舉狀，表示對方以開設賭場為生，籌集賭本以騙錢，顯見告訴人及徐眉眉確係基於投資賭場而交付金錢。
㈣告訴人於八十六年十一月十三日，致函被告甲○○，自承：「‧‧‧我跟你說
現在賭場不好混，您說沒有五百萬，你的場子沒辦法週轉‧‧‧你跟我說缺錢，場子開不下去。‧‧‧於是我賣公司股票，籌集六百二十萬元現金應急，你也答應七天後⒍7.還，沒想到，866.3.你就閃了。你多少還一點吧，也別連累乙○○家人。」（一審卷第二三五、二三六頁）；同日，致函乙○○，亦稱：「‧‧‧我不是告訴甲○○現在賭場沒那好賺‧‧‧甲○○又說沒有那五百萬元，場子沒有現金週轉開不起來。」（第二三一號他字卷第十六頁反面）。又告訴人以電話向甲○○之同居人乙○○，催討相關金額，告訴人表示：「 阿村 落跑，你知道嗎？我六月五日回來就要跟他拿六百二十萬元。‧‧‧你問阿村看是誰跟他出老千，我跟你講我這邊有辦法追，叫阿村把名字、地址報出來，我們這邊會去處理，你跟阿村說這個安啦。在台灣，我們這邊什麼事情，還有辦法出面。‧‧‧我弟弟是調查局的，‧‧‧我告訴你，可能阿村是個騙子，你乙○○出社會不久，你對他沒有辦法。‧‧‧我坦白講，我表兄是咖蚋慶。‧‧‧後來阿村說什麼桌面沒有錢啦！什麼場子已經開下去了，不能開張，那結果不是我的不對嗎？我才說好，（錢）你先拿去，我跟阿村說報酬自己算，阿村說六月五日回來，他就可以分給我了。」此有錄音帶及電話通話譯文足以為證（一審卷第二三八─二四０頁），該譯文內容經原審當庭播放錄音帶，勘驗結果，完全相符。告訴人就該錄音帶男士之聲音，於本院坦承為其本人所言，經記明筆錄在卷。雖告訴人稱該錄音帶經剪接而不實，然本院調查程序，先問以對錄音帶有何意見，告訴人坦白承認為其聲音，本院再質以聲音為真正、有提及賭場（場子），賭金及酬勞分紅之事，告訴人發現大事不妙，隨即改口錄音帶經過剪接，本院觀查錄音帶內容，前後內容一貫，參以告訴人前所書兩份檢舉書及兩份信函，均一再訴說賭場之事，該錄音帶內容自為真正。由此，益見訟爭金錢為投資賭場之資金。
㈤告訴人另以掛號信，郵寄三峽 恩主公 醫院，致函乙○○之妹 張梅玉 ，略謂：「
很抱歉，每次打擾您。‧‧‧我公司是一些重刑犯出獄後所組之公司‧‧‧希望你勸您姊姊客氣一點，否則真的會連累家人。‧‧‧我兄弟很氣憤，貴醫院承包商陳○○、籌建副主任李○○及水電林○○（本院姑隱其名）是以前同事，‧‧‧求您姊姊多少還一點，好嗎，別再翻臉。‧‧‧刀槍無眼，拜託你勸您姊姊多少還一點。」（第二三一號他字卷第十三頁）。張梅玉於八十八年六月二十四日，在檢方證述：「我先生經營小豆豆幼稚園。我沒有向丙○○借錢。因丙○○投資甲○○的賭場失敗，要我勸我姐姐出來和解，因此我才認識他。」等語（偵續卷第一一七頁反面、第一一八頁正面）。張梅玉之證詞，與告訴人之檢舉函、掛號信函及錄音帶內容等客觀事實相脗合，自堪採信。足證告訴人確因投資賭場而交付金錢。
㈥至被告甲○○所辯徐眉眉所交之三百五十萬元，其中五十萬元為借款，並已清
償乙節。本院詰問甲○○，賭本與借款，如何區別，甲○○供承兩者之間無證據可資區別；而清償為一積極事實，應由主張清償之債務人負舉證責任，甲○○表示無從證明之；再甲○○於八十七年五月一日，與告訴人簽立協議書，甲○○同意訟爭九百七十萬元（包括本筆五十萬元），連本帶利加延滯金，計一千一百萬元，分期償還，倘甲○○先前已償付五十萬元，依理不會將之列入清償之款項。職是，甲○○應是本於邀約投資賭場籌集賭本之同一原因，收受所有之訟爭金額，所辯清償借款五十萬元，尚不足採。
㈦綜上，本院認為告訴人及徐眉眉兩人，係以投資賭場冀以獲取鉅利為目的，交付訟爭之九百七十萬元。
四、被告甲○○取得訟爭金錢，是否蓄意詐財？經查：
㈠告訴人丙○○指甲○○惡意行詐，騙得金錢後，避匿不見，經另案通緝，緝獲
始行歸案；被告甲○○辯以賭場遭人出老千，致血本無歸，非有意騙錢。雙方所述，大異其趣。
㈡訟爭金錢，為九百七十萬元，加上甲○○自己之資金，賭本在千萬元以上，數
目非微，苟經營賭場遭設局詐騙，其賭場之所在，參與之賭徒，及行詐之老千，應有脈絡可尋。本院訊問被告甲○○遭騙內情，甲○○僅指出賭場三處，分
別在台北市區及板橋地區，就賭場之詳細地點，賭客之姓名，及老千之姓名、地址或特徵，均支吾其詞，無法明確交待。則甲○○所辯遭人出老千乙節，實值懷疑。
㈢經營賭場，屬非法行為，倘非擺平黑白兩道，至少背後有黑勢力撐腰，始能順
利經營找人入局賭博財物，本件涉案金額約千萬元，尤應如此。姑不論告訴人所指被告甲○○係竹聯幫鼎鼎大名之「雙槍李」，是否屬實，因甲○○既然敢下場主持或合夥經營賭場，若有人耍詐出老千，甲○○本人或其背後之黑道，必出面催討，甚至下毒手，不會讓老千逍遙，平白享用出老千所得之金錢。甲○○空口說賭場出老千，殊不足取。
㈣告訴人丙○○及其同居人徐眉眉，為賭場之投資人，前已詳述。其中告訴人，
前致函乙○○之妹張梅玉，稱：「我公司是一些重刑犯出獄後所組之公司，您姊姊客氣一點，否則會連累家人。‧‧‧刀槍無眼。」（第二三一號他字卷第十三頁）；致函乙○○，稱：「我想您不願您妹妹因您而失業而影響您的父母奉養。‧‧‧依江湖規矩，阿村要被斷手斷腳。‧‧‧如果徐眉眉家破人亡，這報應可能發生在您家人身上。‧‧‧如果您不想家人失業，就往土城看守所拜託甲○○多少還徐眉眉一點生活費吧。」（第二三一號他字卷第十六頁、第十七頁）；另以電話，向乙○○宣稱：「我表兄是咖蚋慶，我弟弟是調查局的，他那一天叫刑事警察大隊調案出來，阿村有案子。在台灣我們這邊什麼事情還有辦法解決。你問阿村是誰出老千，把名字、地址報出來，我們這邊會處理。」（一審卷第二三八、二三九頁）；並於八十六年六、七月，以電話騷擾恐嚇乙○○，張女稱：「你又要恐嚇什麼？你不是要準備兩部車押我兒子？」告訴人答以：「對」。 嗣續 稱：「你妹妹昨夜在恩主公醫院，我查好了。」「我現在發佈通緝令，黑白兩道都找。你的母親、父親、孩子、妹妹、妹婿，我一樣要找。」「我告訴你，報案我追不到錢，我還是要對你孩子、家人、小妹、妹婿去報復。」（第二三一號他字卷第六十二、六十三頁）；另以存證信函，載明：「今決定委請兔子及殺手 小山東 協調債務‧‧‧希望圓滿解決，以免牽連無辜親戚家人。」（第三九八九號偵卷第一一三頁至第一一五頁）。檢察官將告訴人提起公訴，原審法院另案依恐嚇罪，判處有期徒刑四月，本院駁回被告即本件告訴人（否認犯罪）、檢察官（請求宣告緩刑）（告訴人稱檢察官奉命上訴）之上訴而確定，有本院八十七年上易字第三九一二號刑事判決書可考。本件告訴人不知自省，竟陳情該案 王聰明 審判長枉法裁判。在本案，原法院判決被告無罪，告訴人或以明信片或以信函，攻詰 王梅英 法官，指其辦案不用大腦，本件有不可告人之處，已請陳總統及康寧祥監委調查（均附第一審卷）。本院曾審判長受命審理本案，第一次調查庭，讓雙方陳述約八、九十分鐘，第二次調查庭，雙方陳述約三十分鐘，因本案經檢方偵查二、三年，不起訴處分兩次，原審審理約一年，雙方在本院復已充分陳述，審判長乃諭知準備（調查）程序終結，另擇期訂辯論期日。詎告訴人於第一次調查庭，猶當庭頌稱：「我向律師界打聽過，審判長辦案認真公正，司法院某長官（本院姑隱其名）表示審判長審子辦得好，是好法官」，竟於第二次調查庭審判長宣示調查程序完畢時，公然口出惡語：「草率辦案，我要陳情，我已向法務部及檢察官申告王梅英法官」，意欲影響審判。越數日，告訴人即寫一聲請書四處陳情，請求長官指派頭腦清楚清廉之法官協助辦案，其明知本件無辯護律師，虛稱：以免重蹈覆轍，律師與法官勾結。另具多紙陳情狀，請求長官及本審判長，澈查王法官瀆職，勾結律師，恣意審判。連王法官當時懷孕、生產，數個月未開庭，告訴人仍胡指其與律師勾結不開庭。由此觀之，告訴人非謹守法度之輩，目無法紀，耍狠暴躁，橫行於黑白兩道。倘賭場有人出老千，被告甲○○告知即可，告訴人自會設法，乃甲○○捨此不為，避匿不見，謂遭人詐騙，難以置信。
㈤八十七年五月一日，甲○○與告訴人訂立協議書，就其中六百萬元部分，按年
利率百分之二十計算，就三百七十萬元部分，不付息，另加十萬元延滯金（或補貼金），合計一千一百萬元，甲○○允諾償付，此業據告訴人於本院自承在卷，並有甲○○所不爭之協議書可稽。該協議書之訂立經過如何，亦各說各話，告訴人稱甲○○邀同另二人威逼其簽約，甲○○稱告訴人邀同二名黑道持槍脅迫其訂約。按恐嚇或脅迫，皆為非法行為，苟非有利可圖，不會下手為之，尤不會作利人損己之舉。倘被告甲○○邀人共同脅迫訂約，協議書內容，必有利於甲○○，不會自陷於不利之地；倘告訴人邀同黑道持槍逼迫，甲○○無力
反抗，祇得訂城下之盟，恊議內容當然有利於告訴人。如前所述，上述協議書內容，將訟爭九百七十萬元，連本帶利，附加延滯金十萬元，一毛不減，約定全數償還，其條件一面倒，利益全歸告訴人，被告甲○○如非受逼，無力反抗，不會接受此完全不利於已之約定，參以告訴人所述約隔一小時，徐眉眉來到現場，乙○○始終不在場等情，徐眉眉無所畏懼，乙○○恐有不測，不敢前往現場。本院認為甲○○說法，合乎通常事理及經驗法則，較為可採。茲告訴人既能動用黑幫分子，持槍逼人簽約，自然能逼老千吐出金錢，被告甲○○竟不吐實，指出行詐之老千，當非賭場遭人詐騙。
㈥尤其，檢察官於八十七年十一月七日，問以：對本案有何意見？被告甲○○答
以：「我並沒有開賭場。」（第三九八九號偵卷第九十八頁第一行），坦承其未開設賭場；並於同年年初即八十七年一月八日，致函告訴人，稱：「我再度回到社會時，再來處理此事。沒想到你那麼小人，在外造謠，我問你，你看到我騙人家五千萬元了嗎？要是我有能耐，就不會待在看守所了。‧‧‧如果你想用法律解決，我不會反對，把我告上法庭，最多是多坐幾年的牢。」（同偵卷第八十二頁），明白表示其將因經手本件金錢而犯罪入監。
㈦據上，被告甲○○前涉足賭場，有所利得，告訴人、徐眉眉心動，甲○○見機
，明知其未經營賭場，卻設詞邀告訴人投資入股，俟取得賭本，即誑稱遭人出老千後，捲款逃匿，賭本悉數納入私囊，自係以詐欺手段騙取金錢。
五、按當事人一方基於不法原因所為之給付而依法不得請求返還者，他方得利用之而成立詐欺罪否？學者見解不一。本院認為：交付財產之一方，雖存有不法原因，但究係由於受詐欺而為交付，就實施詐欺之一方而言，乃係基於不法所有之意圖，騙取他人財物，致使蒙受財產上損失，殊不得以對方有不法原因而免於詐欺取財之罪責（ 韓忠謨 氏著刑法各論第四四六頁）（最高法院六十六年台上字第一０九二號判例，指出：實施詐欺行為之「詐術」，非以欺罔為限，如利用人之錯誤使其為財物之交付，亦屬之。）準此，核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。前後多次行為，時間連接，手段相同，觸犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。甲○○有犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表可參，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑之罪，屬累犯，依法加重其刑。原審僅認定甲○○收受賭本，未探究其是否構成犯罪，致為無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴，指甲○○犯罪，為有理由，應由本院就原判決關於甲○○部分撤銷改判。
爰審酌被告甲○○之素性，犯罪之方法，涉案之金錢，與訟爭金錢基於開設賭場而交付，及其他情狀，量處有期徒刑一年四月，以示懲儆。
貳、關於被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○，兩人共同意圖為自己不法之所有，以在台北市天母經營「小荳荳幼稚園」須借款六百萬元及頂下甲○○之股份三百七十萬元為由，向告訴人丙○○施詐，致丙○○陷於錯誤，陸續自八十五年十二月五日起，至八十六年五月二十三日止，分七次，共交付九百七十萬元予乙○○、甲○○收受。嗣張、李兩人避不見面，亦未履約提供擔保及購買小荳荳幼稚園，丙○○始知受騙，因認乙○○涉有刑法第三百三十九條詐欺取財之罪嫌。
二、檢察官認為被告乙○○有詐欺罪嫌，係以告訴人丙○○之指訴，及證人徐眉眉、楊盡妹、 徐寶玲 之證詞，為其論據。
三、訊據被告乙○○矢口否認有詐欺犯行，辯稱：其與告訴人素不相識，亦未經手任何金錢，訟爭金錢為告訴人、徐眉眉投資賭場所支付之賭本云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參看）。縱被告否認犯罪所持之辯解，不能成立，如非有積極證據足以證明其犯罪行為，仍不能為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例參看）。此所謂證據，雖不以直接證據為限，然其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度而無瑕疵可指者，始足當之。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信者，即應由法院諭知無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參看）。
五、經查：㈠本件告訴人之指控，前後矛盾，所述不一，存在有重大之瑕疵，前已述及，且
被告乙○○於八十六年十一月九日，指控告訴人涉嫌恐嚇，告訴人於同日應訊後，於八十七年三月二十日投書檢舉乙○○開設賭場，有偵查卷可考。告訴人不免挾怨指控，其指訴欠缺憑信性。
㈡證人徐眉眉，為告訴人之同居人，此為徐眉眉所不爭執，其並稱：「我不是丙
○○的太太，但我們有生一小孩。」（第三九八九號偵卷第六十九頁反面第四、五行），足見徐眉眉與告訴人關係密切，證言不免偏頗。再依告訴人於八十七年三月二十日檢舉書，指乙○○籌組犯罪集團，經營賭場詐取金錢；其所發存證信函，則無片言隻字提及投資買賣小荳荳幼稚園乙事，乃證人徐眉眉指證乙○○佯稱購買小荳荳幼稚園而收錢，其證詞顯然不實。
㈢依告訴人所提出有關劉松原、楊盡妹夫妻與被告甲○○之對話錄音（第三九八
九號偵卷第五十五頁），劉松原、楊盡妹亦為被害人，其處於與被告相對立之地位，在證據法則上，所言難以盡信。次觀楊盡妹之證言，有關乙○○向其借款部分，與本案無關，有關告訴人未投資賭場部分，與前述告訴人自己之檢舉書及錄音帶內容，完全不符。楊盡妹之證詞，無法得到合理的確信，亦難採信。
㈣證人徐寶玲，為告訴人同居女友之妹妹，證詞難期客觀公正。所證被告乙○○
向其借款投資小荳荳幼稚園，與告訴人申告本案內容，係告訴人自己告貸，屬兩回事，兩者無關聯性。尤以，徐寶玲因傷害乙○○，經乙○○提出告訴，由檢察官提起公訴，有士林地檢署八十九年偵字第一一一二八號起訴書為證（一審卷第一０五頁）。其證詞難以作為被告乙○○犯罪之依據。
㈤又告訴人以電話與被告乙○○商談本件金錢糾紛，並加以恐嚇。張女多次稱：
「我早就告訴你，我清清白白。」「我告訴你法庭會給我一個清白。」表示坦蕩蕩的態度。張女復詢問以：「我何時詐欺？」告訴人答稱：「好啦，沒有關係。」再問：「阿村拿錢時，我在場嗎？」告訴人答稱；「好啦！沒關係。」並稱：「我告訴你，報案我追不到錢，我還是對你孩子、家人‧‧‧報復。」（第二三一號他字卷第三十三、三十四頁）。告訴人亦無法明確指責被告乙○○共同詐騙。
㈥再告訴人所提出劉松原、楊盡妹夫妻之電話對話錄音，劉松原表示：「道義上
， 雅庭 （乙○○之藝名）是擺脫不掉的。」（第三九八九號偵字卷第五十六頁），僅僅表示乙○○與甲○○同居，應負道義責任。易言之，乙○○無庸負法律責任，自無共同詐騙之可言。
㈦另，告訴人與甲○○，於八十七年五月一日，共同書立協議書，商談訟爭金錢
處理事宜（第三九八九號偵卷第四十三頁）。該協議書以十行紙書寫，全文約二百字，除簽名欄「甲○○」三字，由甲○○本人簽名並按指印外，其餘俱由告訴人撰寫。該協議第一、二行，明白記載：「丙○○與甲○○間款項糾紛，業經達成協議與共識，均與其他人無關。」既然約定「與他人無關」，即明確表示被告乙○○與訟爭九百七十萬元無涉，當無與被告甲○○共同騙財之犯行。
㈧雖然，乙○○所供與告訴人、楊盡妹認識之時間有誤，但不能以其所辯不實在，遽以推定有共同詐欺取財之行為。
六、綜上，本院查無積極證據足資證明被告乙○○有詐欺之犯行，依法應為無罪判決之諭知。原判決認定乙○○無罪，其理由雖有不同，結果並無二致，原判決此部分仍應予維持。檢察官該部分之上訴，為無理由，應予駁回。
參、告訴人及被告其餘證據方法，屬枝節事項，與本件論斷之結果不生影響，不逐一論究。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十一年三月五日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李明昇中華民國九十一年三月八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。