臺灣高等法院89年度重上字第370號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第370號民事判決

裁判日期：民國91年03月05日

裁判案由：確認債務不存在等

臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三七０號
上訴人乙○○被上訴人丙○○被上訴人甲○○右當事人間確認債務不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十四日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第二０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第一項關於確認乙○○抵押債權不存在及命塗銷抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
丙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人丙○○負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
㈢如受不利判決時，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人丙○○於第一審提起本件訴訟與被上訴人丙○○之胞姐 潘淑文 訴請確認
系爭抵押權不存在之案件（原法院八十五年度重訴字第一三八號）為同一事件，前訴已經三審判決被上訴人丙○○之胞姐敗訴確定在案，依民事訴訟法第四百條規定不得另行起訴。另原審肯認被上訴人丙○○為前訴之參加人，對於係基於必要共同之繼承關係而參加，亦不否認，即應依民事訴訟法第六十二條適用第五十六條之規定，認定被上訴人丙○○亦為前訴判決既判力所及，然卻謂「確定判決僅在參加人及被參加人間發生一定效力」，原審適用法律顯有違誤，應予廢棄。㈡本件上訴人乙○○、訴外人 陳姜 金柳 、 潘安平 三人間之債權讓與經過為：潘安平
於民國七十二年五月三十日為向陳 姜金柳 貸借資金，乃以其名義為債務人，並請求其父 潘暖 提供所有之不動產，設定本金最高限額四百七十萬元整之抵押權，並於七十二年六月十日登記完竣，翌日，潘安平遂簽發系爭本票乙紙，向 陳姜金柳 調借同額現金。嗣因陳姜金柳缺乏資金，欲取回借貸予潘安平之金額，惟潘安平已將該筆金額用作購買土地之用，乃在訴外人 林錦 鴻介紹下商得上訴人乙○○同意，由潘安平先與陳姜金柳結算，確定債權額為四百萬元後，先將其對潘安平之債權及抵押權讓與上訴人乙○○（依土地登記簿所載七十四年一月二十三日已送件，同年月二十四日辦妥抵押權讓與登記，故債權讓與係在七十四年元月二十四日以前），而於 林錦鴻 辦公室上訴人支付四百萬元予陳姜金柳，當時上訴人乙○○（受讓人）、陳姜金柳（讓與人）、潘安平（債務人）均在場，同時陳姜金柳將潘安平所簽發之系爭本票交付上訴人乙○○執有，上訴人乙○○再給付四百萬元與陳姜金柳，是以，上訴人乙○○乃係依債權讓與方式取得債權以及系爭抵押權，不容被上訴人丙○○否認。
㈢本件潘安平與陳姜金柳間設定之最高限額抵押權既已在陳姜金柳將債權轉讓與上
訴人乙○○之陳結算債權金額為四百萬元，則最高限額抵押權所擔保之浮動債權即因債權結算為四百萬元之特定債權，最高限額抵押權亦隨之轉變成特定之普通抵押權，依民法第八百七十條、第二百九十五條第一項本文規定，此時最高限額抵押權之讓與，即與一般抵押權同，須與其所擔保之確定債權，共同讓與，職是，陳姜金柳自上訴人乙○○處取得四百萬元之借款後，乃立即將渠對潘安平之債權讓與上訴人乙○○。再按最高限額抵押權之確定，經結算已成普通債權，普通債權轉讓僅需通知債務人即可，故系爭四百萬元債權依陳姜金柳與上訴人乙○○合意轉讓時，附隨之抵押權亦隨同移轉，僅須依民法第二百九十五條規定通知債務人潘安平即生效力，無須經抵押人同意。退步言之，縱債權讓與時，最高限額抵押權尚未確定，然於最高限額抵押權確定前，並非不得讓與，僅須與其擔保債權所由生之一定法律關係一併為之即可，意即由抵押權人與受讓人及債務人三方面契約為之即可，基此本件最高限額抵押權既經陳姜金柳（讓與人）、上訴人乙○○（受讓人）、潘安平（債務人）三人協議將最高限額抵押權隨同基礎法律關係（金錢借貸關係）一併轉讓上訴人乙○○，已符合讓與要件，自依法有據。
㈣原審判決所引最高法院七十五年度台上字第一０一一號判決，須最高限額抵押權
尚未辦理移轉登記時始有其適用，然本件最高限額抵押權已經辦理移轉登記於上訴人乙○○，上訴人乙○○不但是債權人，亦是抵押權人，並無處分上從屬性有無之問題，原審判決引前揭判決內容作為判決之基礎，顯有違誤。又最高限額抵押權之讓與，係讓與人、受讓人、債務人三方面以契約為之即可，並無應得抵押物所有人同意之要件，原審判決以抵押人潘暖之全體繼承人未同意陳姜金柳將系爭最高限額抵押權讓與上訴人乙○○為由，認系爭最高限額抵押權之讓與不生效力云云，要不足採。
㈤上訴人乙○○係依債權讓與方式取得債權及系爭抵押權，而非債務清償，被上訴
人丙○○主張潘安平向上訴人乙○○借款以清償渠對陳姜金柳之債務，債權既已消滅，抵押權實無存在必要云云，與事實不符。又本件債權讓與及陳姜金柳與潘安平間之借貸事宜，均係經由林錦鴻處理，陳姜金柳及上訴人乙○○雖因不諳法律而陳述與事實不符，然三者間之法律關係自林錦當時辦理系爭抵押權移轉及三人配合辦理相關程序等客觀事實判斷足以認定確有債權讓與乙事，被上訴人丙○○以陳姜金柳稱其不認識上訴人乙○○推論陳姜金柳不可能向上訴人乙○○借錢，亦不可能轉讓抵押權與上訴人乙○○云云，顯不合常理，果被上訴人丙○○推斷成立，則陳姜金柳亦不認識土地所有權人潘暖，難道之前設定之最高限額抵押權亦不存在。再者潘安平對於設定抵押權乙事完全知悉，乃因債權讓與須通知債務人，上訴人乙○○依法通知潘安平，並在林錦鴻邀集下四人在場完成債權讓與及抵押權讓與事宜，潘安平對於設定抵押乙事當然知悉。
㈥陳姜金柳交付與上訴人乙○○本票乃係基於移轉潘安平之債權與上訴人乙○○，
陳姜金柳自得以交付方式做為清償借款方式即可，而是否須陳姜金柳於票據上背書，乃係上訴人乙○○自行評估風險之問題，並不因此而影響借貸契約之成立，被上訴人丙○○稱陳姜金柳未在本票上背書，顯然其並無向上訴人借款云云，委無足採。
㈦又詳上訴人乙○○訴訟代理人於八十九年十二月十三日陳述全文內容，其所謂「
拿錢替潘安平還錢」，意指把四百萬元交予陳姜金柳，取得陳姜金柳對潘安平之債權，則陳姜金柳不再向潘安平討債，上開陳述乃係強調不論被上訴人丙○○如何曲解債權讓與之事實，上訴人乙○○均已先受讓系爭抵押權及債權，其債權及抵押權讓與具有合法性與正當性，豈料被上訴人丙○○惡意指稱上訴人乙○○之訴訟代理人當庭自認系爭抵押權之讓與是上訴人乙○○拿錢替潘安平還錢云云，係斷章取義，殊無足取。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：駁回上訴。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，請求確認被上訴人甲○○就附表二不動產所設定之抵押債權不存在，被上訴人甲○○應將如附表二所示之抵押權登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人乙○○部分：
⒈查本件原審原告為丙○○，而前案原告為潘淑文，兩案當事人不同，非同一案件
，且前案與本件均非屬應合一確定之必要共同訴訟，上訴人乙○○稱為必要共同訴訟，實屬誤會，縱本件為必要共同訴訟，然因前案上訴人丙○○未曾參與，故前案確定判決對上訴人丙○○亦無任何效力可言，上訴人乙○○稱被上訴人有違既判力，並無理由。
⒉由臺灣台北地方法院士林分院檢察八十年度偵字第四九三二號潘安平等偽造文書
等案卷八十年七月十一日、七月十九日偵訊中檢察官與陳姜金柳及上訴人乙○○之對答可知，訴外人陳姜金柳並未向上訴人乙○○借錢，因陳姜金柳稱是伊向林錦鴻要錢，上訴人乙○○稱是林錦鴻介紹潘安平向其借錢。兩人間亦沒有讓與債權之意思表示合致，蓋林錦鴻係向上訴人乙○○借四百萬元還給陳姜金柳，而非陳姜金柳向上訴人乙○○借四百萬元而將其對潘安平之借款請求權讓與上訴人乙○○，故陳姜金柳並無讓與抵押債權給上訴人乙○○，陳姜金柳與上訴人乙○○間僅是債之更改而非債權讓與。
⒊由陳姜金柳與上訴人乙○○兩人素不相識，其間無債權債務關係存在，而七十四
年間係因陳姜金柳需錢所以向潘安平要債，潘安平沒錢還，乃轉向上訴人乙○○借四百萬元還給陳姜金柳，且對於抵押權讓與一事，陳姜金柳全然不知情，潘安平對此卻瞭如指掌等情可知，本件抵押權之讓與乃訴外人與上訴人乙○○通謀虛偽所成立，依法應為無效，況該抵押權讓與未曾通知抵押人潘暖之所有繼承人，其讓與亦不合法。
⒋按「查我國民法並無最高額抵押之規定，但學者及實務均承認其效力。最高額抵
押權之讓與，應於決算期屆至其所擔保之債權確定時，始得與此債權一同移轉；如於所擔保之債權額確定前轉讓者，非將該最高額抵押之基礎法律關係一併移轉，不得為之，從而此種轉讓契約應以基礎契約之當事人及受讓人三面契約為之，如未經債務人參加，不得移轉。」，法務部七十五年七月二十九日法７５律九一二五號函意旨參照。惟查，陳姜金柳並無讓與抵押債權給上訴人乙○○，而本件辦理抵押權讓與時系爭主債權已因清償而消滅，且卷內本票發票人為潘安平，而非陳姜金柳，陳姜金柳亦未背書；上訴人乙○○雖稱系爭最高限額抵押權業經陳姜金柳（讓與人）、上訴人乙○○（受讓人）、潘安平（債務人）協商隨同基礎法律關係（金錢借貸關係）一併轉讓上訴人，然被上訴人否認之，證人潘安平雖予承認，然其證詞前後矛盾，不足採信；又上訴人乙○○之訴訟代理人曾當庭自認系爭抵押權之讓與是上訴人乙○○「拿錢替潘安平還錢」，且潘暖於七十二年八月間已死亡，故七十四年上訴人乙○○辦理抵押權讓與時，聲請書上潘暖之用印，顯係上訴人乙○○圖謀不法所私自偽造。從而，本件抵押債權之讓與並不合法。
㈡被上訴人甲○○部分：
⒈臺灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第四九三二號偵查卷對 潘闕 謹為何借錢，
黃陽壽 等稱「．．．七十七年間潘說他媽要節稅，是闕要借，由潘來找我。」，然查借貸僅增加利息負擔不可能節稅，黃陽壽身為專業律師當不可能如此指導，再由潘安平擅將 潘闕謹 如原判決附表二所示之土地設定與被上訴人甲○○，及事後潘安平於七十七年六月三十日將潘闕謹名下一筆台北市○○區○○段三小段一四二地號土地所有權全部以虛偽方式過給黃陽壽，黃陽壽於七十八年六月三十日再將該筆土地所有權全部以虛偽買賣方式移還潘安平指定之親友 柯碧玉 ，柯碧玉於八十年十一月二十三日再提供該筆土地給潘安平為訴外人 施木森 設定新台幣五百萬元抵押，五日後即清償塗銷等情，可知當時黃陽壽指導潘闕謹之節稅方法應係將潘闕謹名下能移轉之土地移轉，不能移轉之土地設定高額抵押權，以規避稅負，而非借貸。綜上可知，被上訴人甲○○與上訴人丙○○之母潘闕謹間並無借貸關係存在。
⒉本件借款黃陽壽稱均以支票支付，且指明潘闕謹收，惟被上訴人甲○○均無法提
出付款支票資料，甚至本院所調第一商業銀行華江分行支存帳號00000000，戶名黃陽壽，自民國七十七年十二月一日至七十八年十二月三十一日所有票據往來明細，被上訴人甲○○亦無法指明那些票是交予潘闕謹。另票據號碼0000000，面額八十萬元，票載到期日為七十七年十二月二十八日之被上訴人甲○○於原審所提出本票，據合作金庫西門分行九十年五月二日（九０）合金西存字第二０八七號函稱「經查該張本票係由本分行存戶潘安平所提出交換。」，而證人潘安平於九十年一月三日庭訊稱：「．．．並未經手錢」，足證該紙本票與借款無關；再由該紙本票背後有被上訴人甲○○與潘闕謹之背書，及潘安平之提示帳號等記載分析，如該筆借款確為黃陽壽以被上訴人甲○○之名義借與潘闕謹，背面不應有潘闕謹之背書，且依票據法有關背書順序之規定判斷，潘闕謹應是前手，被上訴人甲○○應是後手，而潘安平是最後持票人，所以該紙支票應是發票人黃陽壽簽發交與潘闕謹，潘闕謹背書後交與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○背書再交與潘安平提示，惟本件被上訴人甲○○自稱是借款人，理應是前手，何有可能是後手，故該筆票款根本不是被上訴人甲○○因借貸關係支付給潘闕謹。綜上所述，被上訴人甲○○確未交付分文與上訴人乙○○之母潘闕謹。
⒊最高法院六十九年台上字第三五四六號判例中所指借用證內，除載明借款額外尚
載「當日親收足訖無訛」，而本件覺書非借用證，其上並無任何被上訴人甲○○有交付借款之記載，原審舉該判例為不利上訴人丙○○之論斷，即有違誤，且被上訴人甲○○均無法證明如何交付借款，證人黃陽壽之證詞亦前後不符，所調出之本支票明細，復無一能證明確有交給潘闕謹，自不能僅以被上訴人甲○○所提出「覺書」即認被上訴人甲○○曾交付貸與金錢二百二十萬元，況該紙「覺書」並非潘闕謹所簽寫，而係他人所偽造。
⒋潘安平與證人林錦鴻為事業上之合夥人，而林錦鴻為黃陽壽律師事務所非訟事件
主管，林錦鴻又曾持潘闕謹、潘暖簽發之本票主張潘暖、潘闕謹向其借款五百九十四萬元，潘安平為配合林錦鴻乃予自認，惟經上訴人丙○○及潘淑文極力抗辯，本院八十四年度上字第六七九號判決終以林錦鴻無法證明借款關係存在而駁回其請求。又林錦鴻在原法院八十二年執字第一四二六號執行事件，身兼上訴人乙○○、原審共同被告加群企業有限公司之訴訟代理人，凡此種種均足證債權虛假不實。且所有債權債務關係，潘安平均有介入參與，如債務債務關係為真，何以潘安平在不服財政部台北市國稅局核定被繼承人潘闕謹遺產稅之處分時，無法提出資金往來之證明，且林錦鴻、上訴人乙○○、被上訴人甲○○等人對財政部台北市國稅局之函查，亦不敢提出任何資料，證明債權之真正，爾等就該些債權之存在與否根本不敢依實申報，足見其是共謀虛偽設定。況在聲請拍賣抵押物事件執行程序，林錦鴻兼上訴人乙○○、原審共同被告加群企業有限公司代理人，而黃陽壽在林錦鴻訴請本票裁定事件之抗告審為林錦鴻之代理人，既為債務人潘安平之合夥人，又是債權人之代理人，顯悖於情理。可見本件純係潘安平為圖謀其父潘暖、母潘闕謹之財產，聯合外人，設局詐取，方有如此違背情理之債權債務關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠本票影本二份、㈡本院八十四年度上字第六七九號判決影本乙份、㈢土地買賣過戶契約書影本乙份為證。
丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠由被上訴人甲○○所執經潘闕謹親具之債權憑證即覺書上所載內容觀之，足證潘
闕謹確實向被上訴人甲○○借到系爭抵押借款，並於結算借款金額後，明確記載積欠金額之事實，自應認被上訴人甲○○已就系爭借款要物性之具備盡其舉證之責；又本件潘闕謹所出具之覺書既經潘闕謹蓋章及按有指印，依民事訴訟法第五百五十八條、最高法院七十年台上字第四六一號判決意旨，即應推定為真正，上訴人丙○○空言否認覺書之真正，而未舉證以實其說，其所為主張自無可取。
㈡又締結系爭抵押及其所擔保借貸契約之當事人係被上訴人甲○○與潘闕謹，依最
高法院十七年上字第九０六號判例及七十二年台上字第三五八五號判決意旨所示，被上訴人甲○○自得行使系爭抵押權以資受償，至被上訴人甲○○所借予潘闕謹之款項究由何人所提供，要與被上訴人甲○○及潘闕謹間抵押借款契約債權債務之既存關係不生何影響。
㈢末查最高法院八十八年度台上字第六八二號民事判決已為上訴人（即潘淑文）敗
訴之判決，足認最高法院亦認定本件被上訴人甲○○與潘闕謹間借款債權確係存在，乃請求法院留意及此，俾免判決兩歧。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠最高法院八十八年度台上字第六八二號民事判決影本乙份、㈡合作金庫（九０）合金西存字第二０八七號函影本乙紙、㈢不起訴處分書影本乙份為證。
丁、本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十五年度重訴字第一三八號潘淑文與甲○○等確認抵押權不存在等事件全卷（內含本院八十六年度重上字第三五０號卷、最高法院八十八年度台上字第六八二號卷）、本院檢察署八十一年度議字第一０三號潘安平等偽造文書案卷一宗，並向第一商業銀行華江分行調閱帳號00000000支存，戶名黃陽壽，自民國七十七年十二月一日起至七十八年十二月三十一日止所有票據往來明細。
理由
一、上訴人丙○○之胞姊潘淑文曾於八十五年間以上訴人乙○○、被上訴人甲○○、原審共同被告加群企業有限公司（下稱加群公司）為共同被告，向原審請求確認上開土地之抵押權登記不存在，並塗銷上開抵押權設定登記及移轉所有權登記，且撤銷該土地之強制執行程序等訴訟，迭經原審於八十六年五月二十七日以八十五年度重訴字第一三八號、本院八十六年十二月二十四日八十六年重上字第三五０號、最高法院八十八年三月三十一日八十八年度台上字第六八二號判決訴外人潘淑文敗訴確定，此有各該民事判決在卷佐證，並為兩造所不爭執，此事實殊無疑義。惟本件上訴人丙○○並非上開訴訟之當事人，尚非同一事件，亦非上開判決既判力所及，自無一事不再理之適用。至上訴人丙○○於訴外人潘淑文所提上開訴訟中，曾經訴外人潘淑文於八十五年六月十七日具狀聲請告知參加訴訟（見原審八十五年度重訴字第一三八號卷㈠第二四八頁），上訴人丙○○於該事件八十五年六月二十五日言詞辯論中表示另具狀陳述是否參加訴訟（見同上卷第二五八頁正面），而上訴人丙○○嗣於八十五年六月二十五日（同上卷第二六三頁至第二六四頁）、同年十二月三日（同上卷第三七八頁、第三七九頁）、同年月十六日（同上卷㈡第七頁至第九頁）、八十六年一月十八日（同上卷第三０頁、第三十一頁）先後具狀補呈答辯或理由狀，均未表示參加訴訟，此有各該狀附卷可稽，依民事訴訟法第六十七條之規定，已受告知訴訟之上訴人丙○○不為參加，視於得行參加時已參加訴訟，準用同法第六十三條之規定，既不得對潘淑文主張該訴訟之裁判不當，足見確定判決僅在上訴人與潘淑文間發生一定效力，而不及於對造，上訴人雖視為前訴訟之參加人，而對前訴訟之他造另提本件訴訟，亦無違反一事不再理之原則，先予說明。
二、本件上訴人丙○○起訴主張：伊為被繼承人潘暖、潘闕謹之繼承人，因繼承而為原判決附表土地之所有權人，茲因上訴人乙○○、被上訴人甲○○如原判決附表一及附表二所載抵押權均無實際交付金錢，其借貸關係並不生效力，陳姜金柳與上訴人乙○○間僅債之更改，而非債權讓與，其間抵押權之讓與係與上訴人乙○○通諜虛偽成立，亦未通知潘暖之全部繼承人，抵押權讓與不合法，上述二抵押權既於最高限額抵押權擔保期間並無債權存在，自應許抵押人訴請塗銷抵押權，爰請求確認上訴人乙○○、被上訴人甲○○就如原判決附表一、附表二所示之抵押債權不存在，並將抵押權登記塗銷。
三、上訴人乙○○則以：其係於七十四年一月間受讓訴外人陳姜金柳對潘暖之子潘安平之債權及抵押權，因債權讓與，抵押權不待登記當然隨同移轉，因此於七十四年一月辦理抵押權讓與登記時，無須得抵押人之同意；退步言之，縱債權讓與時，最高限額抵押權尚未確定，然於最高限額抵押權確定前，並非不得讓與，僅須與其擔保債權所由生之一定法律關係一併為之，意即由抵押權人與受讓人及債務人三方面契約為之即可，查本件最高限額抵押權既經陳姜金柳（讓與人）、上訴人（受讓人）乙○○、潘安平（債務人）三人協議將最高限額抵押權隨同基礎法律關係（金錢借貸關係）一併轉讓上訴人乙○○，符合讓與要件，依法自屬有據等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則以：上訴人丙○○之被繼承人潘闕謹曾書立覺書予伊，記載結算後尚欠本金二百二十萬元，足證其確實已收受借款，被上訴人甲○○已就系爭借款要物性之具備盡其舉證之責；又本件潘闕謹所出具之覺書既經潘闕謹蓋章及按有指印，依民事訴訟法第五百五十八條、最高法院七十年台上字第四六一號判決意旨，即應推定為真正，上訴人丙○○空言否認覺書之真正，委無足取。且締結系爭抵押及其所擔保借貸契約之當事人係被上訴人甲○○與潘闕謹，被上訴人甲○○自得行使系爭抵押權以資受償，至被上訴人甲○○所借予潘闕謹之款項究由何人所提供，要與被上訴人甲○○及潘闕謹間抵押借款契約債權債務之既存關係不生何影響。末查最高法院八十八年度台上字第六八二號民事判決已為上訴人（即前案原告潘淑文）敗訴之判決，足認最高法院亦認定本件被上訴人甲○○與潘闕謹間借款債權確係存在，乃請求法院留意及此，俾免判決兩歧等語，資為抗辯。
四、原判決附表四之土地，原為訴外人潘暖所有，潘暖於七十二年八月二十四日死亡，經其繼承人即其配偶潘闕謹、子潘安平、女潘淑文及上訴人丙○○於七十九年九月辦理繼承登記，而潘闕謹嗣於八十年三月十二日死亡，其繼承人潘安平、潘淑文及上訴人丙○○三人，尚未辦理繼承登記及分割遺產，而上開土地除六一八地號土地外，於七十二年五月三十日由潘安平為債務人、潘暖為義務人，以該土地為向陳姜金柳借款之擔保，設定本金最高限額抵押權四百七十萬元，存續期間自七十二年五月三十日起至七十四年六月十日止，嗣於七十四年一月二十三日由陳姜金柳以讓與為原因，將上開本金最高限額抵押權轉讓登記上訴人乙○○為抵押權人，至原判決附表二土地所示之抵押權，係潘闕謹於七十七年十二月二十九日與訴外人黃陽壽為擔保三百萬元之借款，而以被上訴人甲○○為權利名義人，設定本金最高限額抵押權一百六十萬元等情，此有土地登記簿謄本（原審八十五年度重訴字第一三八號卷第四十四頁至第一一三頁、第一七０頁至第二四三頁）、繼承系統表（同上卷㈡第四十七頁）、潘闕謹除戶戶籍謄本（同上卷第三十三頁）、台北市松山地政事務所八十九年一月二十八日北市松地三字第八九六０一四四０００號函附該所七十四年南港字第五六一號、七十七年南港字第一一六０
九、一一六一０號、七十八年南港字第四００八、四００九號登記申請案原卷各乙宗計三十七張（原審卷㈡第一八０頁至第二一八頁）在卷佐證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人丙○○主張訴外人陳姜金柳將系爭抵押權轉讓予上訴人乙○○，依法不生效力云云，無非以訴外人陳姜金柳與上訴人乙○○間並無債權之讓與，實為債之更改；抵押權讓與僅為通謀而為虛偽意思表示；又未通知抵押物所有人潘暖之全體繼承人，自不生效力為其論據。惟查：
㈠潘安平於七十二年五月三十日向陳姜金柳借款，乃以其為債務人，並由潘暖提供
如原判決附表二所示不動產，設定本金最高限額抵押權四百七十萬元，存續期間自七十二年五月三十日至七十四年六月十日，清償期就各個債務分別規定，利息無，遲延利息依中央銀行放款利率加二成計息，違約金每萬元每月二十元計算之抵押權，七十二年六月十日登記完畢，潘安平乃簽發七十二年六月十一日到期，金額四百萬元之本票乙紙交陳姜金柳收執，陳姜金柳旋交付四百萬元現金予潘安平，此經陳姜金柳於台灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第四九三二號偵查案件中供證綦詳，此有該偵訊筆錄（原審卷㈠第一五一頁背面、一五二頁正、背面、一五五頁正、背面），該本票（原審卷㈡第二二七頁）在卷可考，核與潘安平證述之情節相符（見本院卷第一四四頁），並有上開抵押權登記申請案全卷影本在卷佐證，且為上訴人丙○○所不爭執，信屬實在，則陳姜金柳與潘安平間之借貸關係及上開抵押權之設定均為真正，應可確認。
㈡嗣因陳姜金柳與上訴人乙○○於七十四年一月二十三日在證人林錦鴻見證下訂立
上開抵押權讓與契約，此有土地建築改良物他項權利申請書（原審卷㈡第一八二頁、一八三頁）、台北市地政規費存根（同上卷第一八四頁）、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（同上卷第一八五頁、第一八六頁）、他項權利證明書（同上卷第二二九頁）在卷足稽，至堪認為真正。證人林錦鴻證稱：「．．．後來在七十四年陳姜金柳缺錢，問我可否向潘安平要拿回錢，我和潘安平就找乙○○，後來就由乙○○拿出四百萬元交給陳姜金柳，因為我是東吳法研所畢業，法律程序比較懂，所以陳姜金柳抵押權先移轉給乙○○後，乙○○才交付四百萬元，陳姜金柳住台南，但有很多親戚住台北，所以辦這手續時，她相信台北的親戚，所以陳姜金柳與乙○○及潘安平間金錢往來細節沒有印象，因陳姜金柳與乙○○大概祇見過一次面，乙○○法律概念不是很清楚，才會說她錢是借給潘安平，債務人是潘安平，義務人是潘暖，所以債權讓與、抵押權讓與是通知潘安平．．．，陳姜金柳交付四百萬元給潘安平是直接交付，讓與時在場人是陳姜金柳、乙○○、潘安平，因陳姜金柳不識字，所以不要票據轉交，四百萬元是現金，讓與時已知潘暖已死亡，契約書上為何有潘暖印章，是代書辦，我不清楚，陳姜金柳透過台北親戚跟我講南部房子合建急需要錢，我才找乙○○，選擇抵押權讓與方式，是誰建議，我已記不清，當初潘安平房子在合建，付款比較困難，所以有向陳、曾二人說付利息有困難，等合建房屋蓋好再便宜賣給陳、曾，所以借貸沒有約定利息．．．」（原審卷㈡第七０頁正、背面），而該抵押權轉讓契約之當事人即讓與人陳姜金柳與受讓人乙○○，且就此轉讓事宜，表明係陳姜金柳將上開抵押權併同債權讓與上訴人乙○○等情，此有陳姜金柳、潘安平二人共同立具之說明書（原審卷㈡第一九一頁）在卷足憑，足見陳姜金柳係於林錦鴻介紹下，將前述債權併同最高限額抵押權轉讓予上訴人乙○○，自非陳姜金柳與上訴人乙○○間為債之更改。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照），查本件前揭最高限額抵押權併同基礎之債權關係確由陳姜金柳轉讓予上訴人乙○○，此經證人林錦鴻證述明確，並有上開土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（同上卷第一八五頁、第一八六頁）、陳姜金柳、潘安平於七十四年一月二十三日立具之說明書（同上卷第一九一頁）、他項權利證明書（同上卷第二二九頁）在卷佐證，而證人潘安平亦於本院證以：「系爭抵押權讓與的事，是經陳姜金柳與乙○○、我三人之同意，透過林錦鴻介紹，乙○○將錢交給陳姜金柳，陳姜金柳再將抵押權讓與給乙○○，因時間已久，不知在父親死亡前，還是死亡後辦理抵押權讓與的，我有很多土地，因當時年幼，祖父就登記在父親名下，父親有一半不動產是我的，父親也是公司股東，．．．」（見本院卷第一六五頁），綜上證據互為參證，益見上開抵押權之轉讓為真正。至陳姜金柳於潘淑文告訴上訴人乙○○等偽造文書案件中，雖供明：「不認識乙○○」、「我不知土地抵押權轉予乙○○，因我需用錢，叫林錦鴻還錢，他有還我，其他手續我不知道」云云，而上訴人乙○○於該偵查案件中亦供稱：「我認識林錦鴻，七十四年初有介紹姓潘的向我借款，借他現金四百萬元，錢交林錦鴻」等語，此乃因陳姜金柳與上訴人乙○○均不諳債權併抵押權移轉之法律程序及效果，尚非無讓與債權及抵押權之合意，此經證人林錦鴻證述明確在卷足憑，陳姜金柳及上訴人乙○○上開供述，自不足為彼等間乃通謀虛偽轉讓抵押權之讓與之證明。本件上訴人丙○○對於彼二人通謀虛偽轉讓抵押權乙節，始終未能舉證證明之，依上開判例意旨，自難遽信其主張為真實。
㈢按最高限額抵押權，係對一定範圍內之不特定債權，預定一最高額，由債務人或
第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，於債權額未確定前，已發生之債權，得依債權讓與之方法而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人，此與一般抵押權所具有處分上之從屬性，固未盡相同，然如欲讓與最高限額抵押權，於債權額未確定前，僅得與其擔保債權所由生之基礎法律關係，一併為之，或於債權額確定後，與其所擔保之確定債權，共同為之，則無以異。最高限額抵押權之讓與，倘係於債權額未確定前，與其擔保債權所由生之基礎法律關係一併為之，則受讓人嗣後依基礎關係所生之債權，固為抵押權效力所及．．．。（最高法院七十五年台上字第一０二號判決參照），查本件系爭最高限額抵押權既經讓與人陳姜金柳、受讓人上訴人乙○○、債務人潘安平，在相關協議中，係使上訴人乙○○取得有抵押權擔保之債權，而該最高限額抵押權確定前，如欲讓與者，自應與其擔保債權所由生之一定法律關係一併為之，則陳姜金柳與上訴人乙○○、債務人潘安平三方面一致同意，由上訴人乙○○取得由陳姜金柳將系爭抵押權隨同基礎之借貸法律關係一併轉讓，依上開說明，系爭抵押權之讓與，已符讓與要件，於法自屬有據。又最高限額抵押權確定後，最高限額抵押權效力無異於普通抵押權，其從屬性已然回復，上述特定債權讓與時，抵押權亦隨伴而往。本件債務人潘安平與抵押權人陳姜金柳間之最高限額抵押權，在債權轉讓予上訴人乙○○時，已結算過以實際四百萬元來計算，此經證人潘安平供證明確（本院卷第一四四頁）。按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第二百九十五條第一項所定，查本件最高限額抵押權既經基礎債權之會算而確定，並與基礎債權一併轉讓，當事人間合意時，系爭抵押權亦隨同移轉，應無疑義。從而系爭抵押權併同債權讓與時，依民法第二百九十五條規定，僅通知債務人潘安平即生債權讓與之效力，殊無經抵押人或其繼承人同意之必要，本件抵押人潘暖於該抵押權讓與時是否已死亡，有無同意，核與上述抵押權讓與之效力無礙。
要之，本件系爭抵押權讓與人陳姜金柳既依法將其對債務人潘安平之債權及系爭抵押權一併讓與上訴人乙○○，上訴人乙○○取得該債權及系爭抵押權，於法自屬有效，上訴人丙○○主張該抵押權讓與無效，進而請求確認抵押債權不存在及塗銷該抵押權登記，即非有理。
六、上訴人丙○○主張原判決附表二所示之抵押債權不存在，無非以被上訴人甲○○並未交付任何金錢予債務人潘闕謹，不生借貸關係為其論據。惟查：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推
定為真正，民事訴訟法第三百五十八條有明文規定；又印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正，此亦經最高法院七十年台上字第四六一號判決著有明文。查系爭抵押債務人潘闕謹於七十八年八月二十一日出具覺書載明：「立覺書人潘闕謹前設定 北松 字第０二四四八四號、北松字第０二四四八五號本金最高限額各壹佰陸拾萬元整之抵押權向甲○○先生擔保借款，茲經結算尚欠借款本金共貳佰貳拾萬元整無誤。特立此覺書交甲○○君收執」（見原審卷第五十一頁），上訴人丙○○於原審對該覺書陳明其上印章與抵押權設定之印章同，惟爭執覺書內容之真正，潘安平曾代領潘闕謹之印鑑證明，其持保管之印章予以偽造不足為奇云云（原審卷㈠第九十七頁背面），該覺書上所蓋用潘闕謹之印章既為真正，上訴人丙○○對於潘安平盜用印章乙節，復未能舉證證明，自非可採，依上述判決意旨所示，該覺書應推定為真正。
㈡次按金錢借貸固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但若
貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。查依該覺書所載：「．．．茲經結算尚欠借款本金貳佰貳拾萬元」之內容以觀，倘被上訴人甲○○未曾交付二百二十萬元之事實，自無嗣後結算尚欠借款本金二百二十萬元之必要，就其文義，衡情被上訴人甲○○已交付上述借款金額，尚屬有理。
㈢證人黃陽壽於原審證以：「我姪兒甲○○有出名借錢給潘闕謹，資金是我提供的
，我是東吳大學副教授，不喜歡與人有借貸關係，我委甲○○為債權人處理這件事，總共借了二個抵押權金額不會超過三百二十萬元，．．．潘闕謹代理人潘安平開發本票支付利息未兌現，．．．我出資借給潘闕謹之錢，有些開立本票，有些用現金，但是他們收到款項之後，他們潘安平有代理潘闕謹用本金部分之本票交給我收執，但是後來書立覺書決算後，我才將前述本金之本票還給潘安平，在設定抵押權當天，我沒有看到潘闕謹，因潘闕謹住的地方離地政事務所較近，而我住萬華地區，於先前以電話先聯繫過後，我叫甲○○過去那邊辦理時有特別交待要核對身分證，也要求加蓋手印．．．，設定借貸期間為一年，利息為一分五，至於物權登記時設定契約書未記載，但另有約定遲延利息及違約金，．．．我確實有交付，要求蓋指印就是不能有代替性．．．」（原審卷㈡第六十八頁正、背面、第六十九頁正面），而上開抵押權登記，均係潘闕謹偕同各該當事人親赴地政機關，委託地政機關之公設土地登記代理人辦理申請登記手續，業據證人即公設土地登記代理人 林素華 於本院八十六年度重上字第三五０號確認抵押權不存在等事件中結證屬實，並稱：「．．．設定登記當時雙方當事人均有到場，印章也是由當事人親自提供，如沒有印章可蓋手印，依照雙方提供所需文件，內容按照雙方所約定之內容來書寫，所有聲請文件，如有當事人不識字，我會唸一遍，讓其了解內容再用印．．．」（本院八十六年度重上字第三五０號卷第一二五頁背面、第一二六頁正面）。經核與該抵押權設定申請書類（原審卷㈡第一九三頁至第二０一頁）中關於潘闕謹名義下方均加蓋其印章併捺指印，益見上開抵押債權之成立為真實，抵押權之設定亦為真正。
㈣系爭抵押權設定登記後，潘闕謹即分別多次向被上訴人甲○○借款使用，而由被
上訴人甲○○之姨丈黃陽壽提供現金或本票貸與潘闕謹，其中有交付黃陽壽簽發金額八十萬元之本票予潘闕謹，此有該本票附卷（本院卷第九十五頁）可考，而該本票係由潘安平提出交換，此亦有合作金庫銀行西門分行九十年五月二日（九０）合金西存字第二０八七號函（本院卷第一六六頁）在卷可稽，足見該本票確非被上訴人甲○○提兌，上訴人丙○○以該本票背面有「甲○○」之記載，遽論該抵押債權不實，殊非有據。
七、綜上所述，本件上訴人丙○○主張原判決附卷一、二所示之抵押債權不存在，均不可採，對造上訴人乙○○、被上訴人甲○○所辯，尚堪採信。從而上訴人丙○○本於確認上開抵押債權不存在，訴請塗銷上開抵押權登記，均不應准許。乃原審准上訴人丙○○對上訴人乙○○部分之請求，判決確認上訴人乙○○就原判決附表一所示抵押債權不存在，上訴人乙○○應將上揭抵押權登記塗銷，自有未洽，上訴人乙○○就此部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開被上訴人甲○○部分既不應准許，原審判命駁回，於法核無不合，上訴人丙○○上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本院前述認定結果無礙，爰不一一論究。
據上論結：本件上訴人丙○○上訴為無理由，上訴人乙○○上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月五日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月十一日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。